商務(wù)部“10號文”監(jiān)管是非之爭
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是民企上市“絆腳石”還是國家經(jīng)濟(jì)安全“防火墻”? 《俏江南上市之踵:張?zhí)m不惜移民海盜國——倒霉的10號文》，《企業(yè)家移民小島，規(guī)避“10號文”》，《專家:張?zhí)m改國籍，知名企業(yè)“落戶”海外，意在繞道“10號文”》……近日，隨著知名餐飲企業(yè)俏江南為上市而進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓一事被熱炒，俏江南創(chuàng)始人張?zhí)m“口無遮攔”自稱“被逼上島”成為熱門話題。 于是，企業(yè)家移民海外與商務(wù)部“10號文”被人為關(guān)聯(lián)在了一起——“島國有怎樣的吸引力,能讓包括俏江南董事長張?zhí)m、和諧汽車董事長馮長革等企業(yè)家趨之若鶩?其背后體現(xiàn)的又是商務(wù)部“10號文”怎樣的尷尬?這樣不失尖銳的問題，被提到了公共輿論面前。 2006年，商務(wù)部與其他5部委聯(lián)合出臺了《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，簡稱“10號文”。其中規(guī)定，紅籌上市模式中企業(yè)和個人前往境外設(shè)立公司必須到商務(wù)部報批。據(jù)悉，因此，俏江南在香港上市一度不順。有報道說，為了繞過“10號文”，張?zhí)m不惜更改國籍。 為什么放棄國籍?張?zhí)m充滿了無奈：“如果不是為了讓這個企業(yè)上市，我為什么要放棄中華人民共和國公民的身份，去到一個鳥不拉屎、氣溫40多攝氏度的小島?去一次我得飛24個小時!” 張?zhí)m們的“苦衷” 1月10日，商務(wù)部公布的《2013年第四季度無條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中案件列表》中顯示，甜蜜生活美食集團(tuán)將通過下屬特殊目的公司收購俏江南投資有限公司股權(quán)，該集團(tuán)隸屬私募股權(quán)投資公司CVC Capital Partners。 這使得放棄中國國籍，變身為某加勒比島國居民的張?zhí)m有苦難言。 “張?zhí)m本意并不想將俏江南賣給任何一個人，她一直以來的想法是上市?！币晃唤咏鼜?zhí)m的知情人士告訴本報記者。 該知情人士透露，在和上述私募公司接觸的那段時間，張?zhí)m經(jīng)常徹夜難眠，有時她會在深夜給朋友們打電話，“都不知道怎么勸她……” 朋友們從深夜的電話中都聽出來一種懊悔：早知如此，還不如不移民，背上了罵名，卻沒有得到預(yù)期結(jié)果。 “從沒有想過失敗這兩個字。心里認(rèn)輸了才是失敗，我從沒輸過。”張?zhí)m曾說過這樣的話，透著不服輸?shù)膭艃骸?br /> 上述知情人士告訴本報記者，俏江南的上市之路，就是張?zhí)m委曲求全的心境歷程。她為了俏江南的上市，什么方法都使出來了。其實，她并不想更改國籍。當(dāng)律師告訴她，最簡便的方法是放棄中國國籍的時候，張?zhí)m甚至問，還有沒有其他方法? 俏江南股權(quán)出售事件之所以會有如此大的反響，與公司準(zhǔn)備上市的背景有一定關(guān)系。2008年，俏江南引入鼎暉，在向俏江南注入價值2億元的資金后，后者獲得俏江南10.53%的股權(quán)，按這個價格計算，鼎暉對俏江南的估值約為19億元。而當(dāng)時，雙方簽訂了對賭協(xié)議：如果是因為非鼎暉方面的原因，造成俏江南無法在2012年年底上市，則有權(quán)以回購方式退出俏江南。 2011年3月，俏江南向中國證監(jiān)會提出了上市申請。隨后，監(jiān)管部門卻未對俏江南的上市申請予以回應(yīng)，首次登陸A股的計劃不了了之。 A股上市夢終結(jié)后，又轉(zhuǎn)戰(zhàn)H股。2012，俏江南向香港聯(lián)交所遞交上市申請。不料碰到了意想不到的新壁壘——“10號文”，最終在通過聆訊后止步。 而移民事件隨后爆發(fā)，張?zhí)m由此陷入了未曾料想到的指責(zé)與謾罵中。 一堵看不見的墻 張?zhí)m移民事件并非個案，還有包括中國白銀集團(tuán)的周佩珍(老板陳萬天妻子)、和諧汽車董事長馮長革等民營企業(yè)家紛紛改變中國國籍。 為什么這些企業(yè)家放棄中國國籍?民進(jìn)中央經(jīng)濟(jì)委員會副主任、浙江省民營投資企業(yè)聯(lián)合會會長周德文在接受本報記者采訪時認(rèn)為，張?zhí)m等一些民營企業(yè)家，通過更改國籍的方法謀求上市，實際上是在規(guī)避“10號文”的限制。“盡管她的這種行為不能贊賞，但如果某個政策逼得企業(yè)非要通過種種方法繞過文件去爭取企業(yè)利益，我認(rèn)為這個政策是需要檢討和反思的。” 據(jù)了解，中國企業(yè)海外上市有兩個主要目的地：一是全球金融中心美國，一是亞洲金融中心香港。想要順利在海外上市，只有兩種路徑，第一種是企業(yè)由證監(jiān)會國際部審批，直接到境外上市。但證監(jiān)會審批耗時費力，往往充滿不確定性。而第二種方式是間接上市(指海外上市)。國內(nèi)企業(yè)先在境外注冊一家離岸公司，通過收購或協(xié)議的方式控股國內(nèi)企業(yè)。在此情況下，國內(nèi)企業(yè)成為外資，離岸公司再從境外證券市場上市。此種“紅籌模式”因避開了政府審批而被國內(nèi)企業(yè)，特別是民營企業(yè)普遍采用。 但是，商務(wù)部“10號文”的出現(xiàn)又成為“上市路上的絆腳石”。中國政法大學(xué)研究生院常務(wù)副院長李曙光直言，商務(wù)部“10號文”如同攔在國內(nèi)企業(yè)面前的一堵看不見的墻，將眾多企業(yè)擋在了海外上市門外?！皣覍ν鈪R的出境有適當(dāng)監(jiān)管是必要的。但是，如果企業(yè)到海外上市要經(jīng)過政府審批則沒有必要。企業(yè)可以到商務(wù)部備案，有一定數(shù)量的資金出去，沒有必要經(jīng)過政府批準(zhǔn)，報批就管得太寬了一點?！?/p> 隨著中國走出去戰(zhàn)略的實施，越來越多的中國企業(yè)把目光瞄準(zhǔn)了國際市場，包括在融資方面也開始從國內(nèi)的融資轉(zhuǎn)變?yōu)檫M(jìn)入國際市場融資上市。周德文表示：“很多民營企業(yè)在國內(nèi)上市非常艱難，在此背景下，只能籌備在海外上市，通過國外的資本市場來融資。我認(rèn)為這個趨勢應(yīng)該鼓勵?！?/p> 而因“10號文”的影響，導(dǎo)致中國不少企業(yè)家為了讓企業(yè)在海外上市而更改國籍。這影響的不僅是人才與資金的流失，客觀上還逼迫一些中國企業(yè)家海外移民。李曙光說，“10號文”相當(dāng)于“鴕鳥文件”，對企業(yè)并沒有發(fā)揮出真正有效的監(jiān)管作用。 周德文也說，資本是沒有國界的，企業(yè)到海外上市，是非常正常的事情。目前國內(nèi)的趨勢是進(jìn)一步改革開放，各行各業(yè)都在積極打破阻礙，修訂相關(guān)法律條文?，F(xiàn)在企業(yè)到海外投資，應(yīng)逐步實行備案制，包括個人資本海外直投都要放開。 李曙光也認(rèn)為，為貫徹落實好這一精神，主要應(yīng)從尊重市場主體、遵守市場規(guī)則、維護(hù)市場環(huán)境三個方面入手?！疤貏e是隨著我國市場經(jīng)濟(jì)深化改革的進(jìn)程加快，要大力發(fā)展民營經(jīng)濟(jì)，鼓勵創(chuàng)業(yè)、創(chuàng)新型企業(yè)?！?0號文”的確需要調(diào)整?！?/p> 企業(yè)家移民：政策所迫? 業(yè)內(nèi)都在呼吁“10號文”需要調(diào)整。那么現(xiàn)有的“10號文”是否真的管得太緊?產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)研究所所長白益民對此持相反的觀點。他在接受本報記者采訪時認(rèn)為，“10號文”不僅沒有問題，在另一個層面上是保護(hù)了國內(nèi)經(jīng)濟(jì)安全。張?zhí)m等一些企業(yè)家為了企業(yè)上市而更改國籍的行為，更是不可取。他說，“表面上看是規(guī)避商務(wù)部‘10號文’，其實真實目的是為自己找護(hù)身符?！?/p> 白益民說，商務(wù)部出臺“10號文”的目的，是擔(dān)心資金外流的問題。過去中國經(jīng)濟(jì)高速增長，積累的財富在新的經(jīng)濟(jì)周期不太景氣的情況下，加速往海外轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，危及國家經(jīng)濟(jì)安全?！?0號文”就是以此為背景出臺的政策，要堵這個漏洞。“中國的經(jīng)濟(jì)安全、出海的資本安全，已經(jīng)提到了非常重要的程度。但現(xiàn)在很多人并沒有思考這么深遠(yuǎn)，而僅僅是看到眼前利益?！?/p> 在白益民看來，過去，國家經(jīng)濟(jì)安全大部分是指國有企業(yè)，現(xiàn)在隨著民營企業(yè)發(fā)展越來越好，占有的經(jīng)濟(jì)比重越來越大，也成為國家經(jīng)濟(jì)安全重要的組成部分?！懊駹I企業(yè)在海外上市的時候，也應(yīng)該受到國家相關(guān)部門的規(guī)范。首先民營企業(yè)家也必須要有國家責(zé)任、社會責(zé)任意識，不能為了追求商業(yè)利益而忽視國家經(jīng)濟(jì)安全。” 白益民表示，當(dāng)時國內(nèi)討論的是國有資產(chǎn)賤賣，原因就是優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)廉價上市造成的。民營企業(yè)在海外上市，雖然性質(zhì)不同于國有企業(yè)，但也算是國民企業(yè)?！耙恍┢髽I(yè)家其實不是被逼改變國籍，實質(zhì)是借海外上市的名頭變相轉(zhuǎn)移資產(chǎn)。裝進(jìn)上市公司很多優(yōu)質(zhì)資源，和國外資本合作?！?/p> 海外上市成功，等于是轉(zhuǎn)變?yōu)閲獾馁Y本。白益民說：“如果以后局勢發(fā)生某種變化，公司受國外資本保護(hù)，實際上是和國外資本捆綁，為自己找了一個護(hù)身符?！?/p> 美國現(xiàn)在實施的一些政策是希望把海外資本回攏到國內(nèi)去。特別是搞了一些產(chǎn)業(yè)概念，以提高國內(nèi)經(jīng)濟(jì)活力，支撐美國經(jīng)濟(jì)。隨后，美國資本從全球各地撤回國內(nèi)，實際上是犧牲發(fā)展中國家的利益，這已經(jīng)引起一些發(fā)展中國家的恐慌。 因此，他認(rèn)為中國商務(wù)部“10號文”，現(xiàn)在做的是防止出現(xiàn)類似情況發(fā)生。民營企業(yè)所謂海外上市，資本外流，存在把中國經(jīng)濟(jì)掏空的風(fēng)險，值得警惕。 “國內(nèi)很多企業(yè)家都這么做，中國經(jīng)濟(jì)安全很可能會出問題。商務(wù)部“10號文”如果需要調(diào)整，我認(rèn)為應(yīng)該再嚴(yán)厲一些。加一條，如企業(yè)法人改變國籍，出現(xiàn)轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的行為，要對他進(jìn)行調(diào)查，如屬實，應(yīng)馬上凍結(jié)相關(guān)資產(chǎn)?！卑滓婷裾f。 “10號文”好繞理難尋 盡管張?zhí)m等企業(yè)家抱怨“10號文”影響了俏江南上市，但還是有些企業(yè)通過種種方法，繞開了文件，達(dá)到了海外上市的目的。 據(jù)一位不愿透露姓名的業(yè)內(nèi)人士介紹，繞開“10號文”，第一步是運營基礎(chǔ)公司。第二步設(shè)立境外公司，在境外架構(gòu)搭建公司。第三步身份轉(zhuǎn)換，更改國籍，由內(nèi)資轉(zhuǎn)變?yōu)橥赓Y，這也正是張?zhí)m等企業(yè)家所做的事情。第四步，境內(nèi)股權(quán)權(quán)益轉(zhuǎn)移，中外合資公司變更外資企業(yè)。通過上述運作，試圖繞開“10號文”的公司股權(quán)全部轉(zhuǎn)為境外公司持有，完成合資公司向外資公司的轉(zhuǎn)換。第五步，境外換股，實現(xiàn)上市主體公司控股控制境內(nèi)經(jīng)營實體公司全部權(quán)益，完成境外上市架構(gòu)的最終搭建。 上述業(yè)內(nèi)人士告訴本報記者，這當(dāng)中實際上需要規(guī)避的一點是，該公司實際控制人將其所持有的公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給其所控制的境外公司的行為，究竟是否構(gòu)成“10號文”11條第一款所規(guī)定的關(guān)聯(lián)并購? 根據(jù)商務(wù)部外國投資管理司制定的《外商投資準(zhǔn)入管理指引手冊》，“10號文”所指的公司是內(nèi)資企業(yè)，外資公司不受該文的約束。故在具體公司已變更為中外合資有限公司的情況下，公司實際控制人左手轉(zhuǎn)右手的轉(zhuǎn)讓行為應(yīng)按照不構(gòu)成關(guān)聯(lián)并購，不受“10號文”的約束，而是按照《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》進(jìn)行股權(quán)變更手續(xù)即可。 看似簡單的步驟，實際上同時涉及個人境外投資、返程投資、境外換股等多領(lǐng)域的法律問題，操作過程復(fù)雜至極。 “為什么要通過種種手段去繞開商務(wù)部‘10號文’?甚至去更改國籍?這說明該文件就是過度干預(yù)市場政策，不符合市場實際需要，要修訂?！敝艿挛恼f。 然而，對這一問題也有另一種聲音。知名產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)家白益民卻認(rèn)為，“10號文”首先是規(guī)范國有企業(yè)海外上市，民營企業(yè)也肯定受到了限制。在這個過程中，主要看民營企業(yè)自身的訴求是什么。是以國家利益為重，還是以追逐利益為上。 “10號文”究竟該不該修訂?如果需要修訂，又該如何修訂?李曙光認(rèn)為，應(yīng)該更多聽取民營企業(yè)家對此方面(管制)的意見。周德文也呼吁，全國兩會即將召開，最好能對“10號文”進(jìn)行修訂，而這也符合十八大精神。他說：“十八大反復(fù)強調(diào)，讓市場來決定資源配置，讓市場起決定性作用，這就需要政府和市場分清界線，不要過度去干預(yù)企業(yè)海外上市?！?/p> 白益民則告訴本報記者，考慮到國家經(jīng)濟(jì)安全，如果“10號文”要修訂，只能加強，不能削弱?！案鶕?jù)實際情況，如民營企業(yè)家有海外上市需求，那么可以在某一時間段有限制，在什么時間階段內(nèi)企業(yè)家更改為國外國籍，不能立即批準(zhǔn)企業(yè)上市。應(yīng)該限制時間，比如說一年之后才可以，以堵住通過更改國籍以達(dá)到繞開商務(wù)部‘10號文’的目的?！?/p> 白益民認(rèn)為，既不損害國家利益，威脅國家經(jīng)濟(jì)安全，又不影響正常的市場經(jīng)濟(jì)活動，這應(yīng)該是商務(wù)部“10號文”進(jìn)行修訂的準(zhǔn)則。不能只講個人利益獲取，不講國家整體利益。 據(jù)了解，隨著美國、加拿大等熱門移民國的移民政策不斷變化，移民到這些國家變得越發(fā)困難，所以一些加勒比島國也成了香餑餑。近日，加拿大聯(lián)邦政府又宣布將一次性終結(jié)聯(lián)邦投資移民，已積壓的6.6萬宗投資移民申請被一刀切地拒之門外，而其中來自中國的申請就有57308宗，約占總數(shù)的85%。白益民認(rèn)為，這樣的移民趨勢是不太正常的，與“10號文”并沒有什么關(guān)聯(lián)?？梢哉f，“10號文”其實不一定是一些人的眼中釘，而是一個“最好的借口”。 鏈接 “10號文”出臺始末 2003年4月，中國證監(jiān)會取消對紅籌方式上市的“無異議函”監(jiān)管后，海外間接上市已不存在審批的問題。一時間，中國企業(yè)紛紛到境外上市融資，全球各金融大國悉數(shù)來華爭搶上市資源。中國企業(yè)境外上市兩個主要目的地，一是全球金融中心美國，一是亞洲金融中心香港。 根據(jù)《2004年中國企業(yè)海外上市年度報告與外資投資銀行中國企業(yè)海外IPO業(yè)務(wù)年度排名》統(tǒng)計，2004年中國企業(yè)海外上市為84家，同比增長75%;籌資金額111.51億美元，同比增長59%。而深滬兩市當(dāng)年只發(fā)行了98只新股，共募資353.46億元人民幣。同期海外IPO募集資金量約為國內(nèi)的3倍。 2004年，商務(wù)部研究院的梅新育博士領(lǐng)銜撰寫了《中國與離岸金融中心跨境資本流動問題研究》。該報告描述了通過紅籌模式有太多資金、資產(chǎn)不在其監(jiān)管之內(nèi)，導(dǎo)致了大量資金外逃，公司欺詐，轉(zhuǎn)嫁金融風(fēng)險…… 梅新育的研究報告立刻引起了國務(wù)院的關(guān)注。2005年初，國家外匯管理局先后出臺“11號文”和“29號文”，規(guī)定境內(nèi)居民通過轉(zhuǎn)讓境內(nèi)資產(chǎn)或股權(quán)換取境外公司的股權(quán)，要經(jīng)過外管局和商務(wù)部的批準(zhǔn)。海外上市的閘門頓時緊閉。 在業(yè)界人士一片反對聲中，當(dāng)年10月關(guān)上的閘門再次被拉起。 2006年8月商務(wù)部牽頭5部委出臺的“10號文”將開開合合的政策閘門徹底封閉，一關(guān)就是7年。 大成律師事務(wù)所律師李壽雙在《紅籌博弈：“10號文”時代的民企境外上市》書中把2006年后稱為紅籌上市的“冰河時代”。 而這一政策只需讓老板改換國籍，一切難題就會迎刃而解。梅新育表示，盡管業(yè)界對于“10號文”限制民企海外上市不斷進(jìn)言，但何時會作出調(diào)整，政府決策必須考慮全局。近期并未聽聞有調(diào)整這一政策的消息。 來源：中財網(wǎng) |
