1. 引子

作為中國(guó)的一個(gè)特別行政區(qū)，香港與內(nèi)地之間有著十分緊密而又特殊的聯(lián)系。在鄧小平提出“改革開放”政策之前，內(nèi)地曾在很大程度上依賴香港作為其與國(guó)際市場(chǎng)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)往來(lái)的平臺(tái)。自中國(guó)于1997年收回香港主權(quán)以來(lái)，“一國(guó)兩制”制度使得香港能夠繼續(xù)享有高度自治權(quán)，實(shí)行資本主義制度，并保持其作為國(guó)際商業(yè)和金融中心的獨(dú)特身份。與此同時(shí)，中國(guó)也逐漸放開了邊界并開始直接與全球經(jīng)濟(jì)進(jìn)行互通。經(jīng)濟(jì)改革幫助中國(guó)在近年來(lái)實(shí)現(xiàn)了卓著的成功和增長(zhǎng)。然而，即使在中國(guó)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的背景下，香港作為溝通中國(guó)與世界其他國(guó)家和地區(qū)的中樞性角色并沒有改變。香港仍然是中國(guó)境外資本的主要來(lái)源地和中國(guó)公司最大的融資平臺(tái)。盡管香港與中國(guó)所適用的政治制度和法律體系不同，在經(jīng)濟(jì)層面兩者卻越發(fā)相像。

香港的成功主要源于英國(guó)遺留的普通法體系。一般而言，普通法體系被認(rèn)為相較于成文法體系更加注重法律原則、靈活和獨(dú)立。作為以金融服務(wù)為導(dǎo)向的城市，香港必須施行并保持嚴(yán)謹(jǐn)?shù)谋O(jiān)管體系以吸引外來(lái)投資，并維護(hù)市場(chǎng)秩序。香港的公司法制度無(wú)疑已經(jīng)并將持續(xù)在維護(hù)香港經(jīng)濟(jì)發(fā)展和良好狀態(tài)方面發(fā)揮重要的角色。

從1865年一直到1997年的主權(quán)移交，香港在公司法改革方面一直跟隨英國(guó)的腳步。如今，香港的公司法改革會(huì)對(duì)更多的經(jīng)濟(jì)體進(jìn)行比較和借鑒，以確保香港能夠緊跟國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，維護(hù)其保有的競(jìng)爭(zhēng)力和健全的法律制度。2012年7月12日，香港通過并頒布了對(duì)其原有公司法律制度作出了大幅度修改的新公司條例（第622章）（“新公司條例”）。新公司條例于2014年3月3日正式生效。其在極大程度上重寫和替換了1984年頒布的公司條例（與隨后作出的零碎修訂一起，并稱“舊公司條例”）。巧合的是，幾乎在同一時(shí)期，內(nèi)地也對(duì)其公司法制度作出了重要變更（“新公司法”）。這次修訂是基于2005年頒布的公司法作出的（“舊公司法”），并已于2014年3月1日正式生效。盡管與香港相比內(nèi)地的公司法制度仍顯出一些稚嫩和僵化，但內(nèi)地已決心致力于創(chuàng)造更為寬松的商業(yè)環(huán)境，這促使了內(nèi)地亟需跟上國(guó)際潮流并使其管理制度朝著現(xiàn)代化的趨勢(shì)發(fā)展。

本文旨在回顧新公司條例和新公司法當(dāng)中以法律現(xiàn)代化和方便公司營(yíng)商為目的而作出的主要變化，并分析該等變化背后的法律及實(shí)踐意義。本文將討論：

• 修訂的背景；
• 從比較法的視野分析新公司條例的主要修訂；
• 從比較法的視野分析新公司法的主要修訂；及
• 修訂的寓意。

2. 修訂的背景

2.1 新公司條例的背景

香港的公司條例首次于1865年頒布，上一次大幅檢討和修改是在1984年。其后，香港公司法改革常務(wù)委員會(huì)對(duì)公司條例進(jìn)行過幾次檢討，香港政府也采納了一些零碎的修正案。然而，隨著過去幾十年的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，舊公司條例當(dāng)中確立的一些規(guī)則已經(jīng)不能滿足經(jīng)濟(jì)需求發(fā)生的變化。例如，在1997年進(jìn)行的檢討之前，一間香港公司只可以在章程大綱（章程大綱）中規(guī)定的宗旨允許的范圍內(nèi)進(jìn)行交易。任何脫離宗旨的行為都會(huì)被認(rèn)定為超越權(quán)限（即，超出公司權(quán)力），且超越權(quán)限訂立的合同會(huì)被認(rèn)定為無(wú)效并且無(wú)法被公司更正。超越權(quán)限規(guī)則的初衷是保護(hù)股東免于在非經(jīng)其同意的情況下發(fā)生公司業(yè)務(wù)性質(zhì)的變更。然而在實(shí)踐中，這條規(guī)則很容易通過設(shè)定冗長(zhǎng)且廣泛的宗旨條款而被規(guī)避。并且，當(dāng)超越權(quán)限規(guī)則適用時(shí)，適用的結(jié)果也被認(rèn)為對(duì)第三人太過嚴(yán)厲。因此，基于這些考慮，1997年的修訂廢除了超越權(quán)限規(guī)則。盡管公司不再受制于大綱中的宗旨條款，公司需要制定大綱這一規(guī)定卻被保留了。

相類似地，舊公司條例中其他一些規(guī)定也已經(jīng)顯得過時(shí)且阻礙了香港商業(yè)和金融市場(chǎng)的發(fā)展。另外，過去30年當(dāng)中采納的零碎修正模式也已經(jīng)不能滿足香港公司法制度現(xiàn)代化的需要。因此，一次全面重寫在2006年中旬展開并于2012年完成。

舊公司條例的修訂以促進(jìn)香港公司法的現(xiàn)代化和進(jìn)一步提升香港作為主要國(guó)際商業(yè)和金融中心的地位為目的，提出了幾項(xiàng)核心理念。首先，通過簡(jiǎn)化報(bào)告程序創(chuàng)造一個(gè)更加方便中小型企業(yè)營(yíng)商的環(huán)境。第二，需要?jiǎng)?chuàng)造更加現(xiàn)代化的法律并使香港的公司法制度符合國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)。第三，通過完善董事責(zé)任制和股東在決策過程中的參與加強(qiáng)公司管治。最后，第四個(gè)理念是通過提高信息、注冊(cè)、執(zhí)行等方面的準(zhǔn)確性和確保香港公司更好地被監(jiān)管。

新公司條例于2014年3月3日的生效，意味著舊公司條例大部分條款將得到替換。篇幅縮短后的舊公司條例被重新命名為“《公司(清盤及雜項(xiàng)條文)條例》（第32章）”，其保留了關(guān)于公司清盤、無(wú)力償債、取消董事資格、招股書注冊(cè)等問題的條款。

2.2 新公司法的背景

1994年7月1日公司法正式生效之前（1994年公司法），內(nèi)地公司的規(guī)管主要依靠不同政府機(jī)構(gòu)公布的零碎規(guī)定。1994年公司法是中國(guó)第一部就公司規(guī)管做出全面規(guī)定的法律文本。生效之后1994年公司法共經(jīng)歷了兩次小幅修訂（分別于1999年和2004年）以及兩次大幅修訂（分別于2005年和2013年）。與1994年公司法相比較，舊公司法放松了一系列商業(yè)設(shè)立及運(yùn)營(yíng)方面的法律限制。然而，在中國(guó)設(shè)立、運(yùn)營(yíng)的公司仍然在眾多方面受制于嚴(yán)格的審查和僵化的程序，私營(yíng)企業(yè)尤甚，而這些障礙使得中國(guó)公司法制度缺乏足夠的競(jìng)爭(zhēng)力。

內(nèi)地經(jīng)濟(jì)曾受到國(guó)家的密切監(jiān)督和控制。例如，2013年公司法修訂之前，公司的設(shè)立申請(qǐng)需要至少滿足八項(xiàng)行政方面的要求方能夠完成注冊(cè)。這些要求包括申請(qǐng)公司名稱許可，制作公司印章，進(jìn)行驗(yàn)資，向相關(guān)工商行政機(jī)構(gòu)（工商局）提交相關(guān)申請(qǐng)，取得企業(yè)代碼證及稅務(wù)登記證，開立公司帳戶，并進(jìn)行稅務(wù)評(píng)估。這些步驟至少需要20至25個(gè)工作日才能完成，因?yàn)樵撨^程涉及多個(gè)不同的部門的審查。

如今，社會(huì)主義國(guó)家和資本主義國(guó)家都承認(rèn)過度的宏觀調(diào)控將抑制市場(chǎng)機(jī)制作用的發(fā)揮，并會(huì)阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展，政府對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的干預(yù)應(yīng)當(dāng)為市場(chǎng)性調(diào)整和計(jì)劃性調(diào)整互相結(jié)合。在中共第十八次全國(guó)代表大會(huì)和共產(chǎn)黨十八屆二中全會(huì)上，平衡政府與市場(chǎng)職能的重要性得到了中國(guó)政府的認(rèn)可和強(qiáng)調(diào)。會(huì)議認(rèn)為，為加速中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、優(yōu)化經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)模式，中國(guó)政府必須調(diào)整期思維模式，并更緊密地遵循市場(chǎng)規(guī)律，以實(shí)現(xiàn)中國(guó)企業(yè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)競(jìng)爭(zhēng)力。

基于上述背景和共產(chǎn)黨會(huì)議的精神，中國(guó)中央政府——國(guó)務(wù)院開始就行政程序推動(dòng)改革。改革的理念包括放松對(duì)投資和商業(yè)運(yùn)營(yíng)的行政審批，減少政府不同部門職能的重疊等。在部委層面，國(guó)家工商行政管理總局（工商總局）推行了關(guān)于公司注冊(cè)制度的行政措施改革。由于在內(nèi)地的部門規(guī)章在法律位階上低于法律，如果公司法不做出相應(yīng)調(diào)整，工商總局便很難施行必需的改革。因此，舊公司法必須進(jìn)行同步修訂。

3. 新公司條例的主要變化

3.1 關(guān)于公司設(shè)立形式的修訂

(i) 廢除章程大綱

鑒于公司的組織章程（章程）確立了一間公司治理的規(guī)定及內(nèi)部安排，其被視為公司的憲章性文件[1]。根據(jù)舊公司條例，除章程之外一間公司還必須設(shè)立章程大綱，章程大綱的內(nèi)容包括該公司的名稱、責(zé)任、股本及宗旨[2]。然而，隨著超越權(quán)限規(guī)則的廢除（請(qǐng)參見本文第2.1段），章程大綱變得不再重要，因此新公司條例廢除了章程大綱。根據(jù)新公司條例，一間在香港設(shè)立的公司只需要設(shè)立章程 [3]。對(duì)于已存續(xù)的公司，章程大綱中所包含的條件將被視為包含于章程當(dāng)中。

內(nèi)地公司法當(dāng)中并不存在“章程大綱”這一概念。章程是一間公司唯一的憲章性文件。

(ii) 宗旨條款現(xiàn)為選擇性的

與舊公司條例不同，新公司條例不要求公司設(shè)立宗旨條款[4]。如果公司選擇在章程中保留宗旨條款，當(dāng)中的限制會(huì)作為董事權(quán)力的約束，使得董事可能須為超越宗旨條款范圍訂立的交易承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)新公司條例第89條，擁有宗旨條款的公司的股東可以通過特別決議（在香港法律中指獲得多于75%的多數(shù)票通過的決議[5]）將宗旨條款從章程中移除。

盡管新公司法中不存在直接與“公司宗旨”相對(duì)應(yīng)的概念，一間中國(guó)公司須于章程中確定其經(jīng)營(yíng)范圍并進(jìn)行相關(guān)登記。經(jīng)營(yíng)范圍可以通過特別決議（與香港不同，在內(nèi)地通過特別決議需要獲得多于2/3的多數(shù)票[6]）修改章程及登記進(jìn)行變更[7]。

3.2 關(guān)于股本的修訂

(i)廢除票面值及法定股本的概念

票面值（亦常被稱為“股份面值”）系股份可以發(fā)行的最低價(jià)格?！捌泵嬷怠边@一概念常與“法定股本”這一概念相關(guān)。法定股本表示一間公司可以發(fā)行的最高股本金額。根據(jù)舊公司條例，在香港設(shè)立的公司如擁有股本則須為該等股本設(shè)定票面值[8]。這一做法的初衷是為了保護(hù)股東免于股權(quán)被稀釋，并令債權(quán)人可以了解到一間公司發(fā)行的股本金額及該公司的法定股本金額。然而，由于法定股本現(xiàn)可以通過公司決議更改[9]，且因票面值不能代表公司股份的價(jià)值，債權(quán)人很少依賴法定股本判斷是否向這間公司提供借款，設(shè)定票面值的這些原因變得不再適用。因此，新公司條例廢除了票面值這一概念及對(duì)法定股本的要求，使得公司可以在更改其股本時(shí)擁有更高的靈活度。例如，公司可在沒有發(fā)行新股份的情況下，將其利潤(rùn)資本化，以及在沒有增加股本的情況下，配發(fā)及發(fā)行紅股[10]。

與此相對(duì)比的是，票面值這一概念仍然存在于內(nèi)地公司法制度當(dāng)中。一間股份有限公司需要在其章程中載明每股的金額及公司股份總數(shù)及注冊(cè)資本[11] 。票面值在首次公開募集股份[12]及發(fā)行公司債券[13]時(shí)也是必須載明的事項(xiàng)。值得注意的是新公司法還規(guī)定股票發(fā)行的價(jià)格可以按照或超過票面金額，但不能低于票面金額[14]。超過股票票面金額的發(fā)行價(jià)格發(fā)行股份所得的溢價(jià)款應(yīng)當(dāng)列為公司資本公積金[15] 。然而，由于票面值僅反映公司股份的理論價(jià)值而非實(shí)際價(jià)值，且公司股份的實(shí)際價(jià)值必須另外評(píng)估得出，似乎內(nèi)地監(jiān)管者保留票面值制度的意義正在減弱。

(ii)廢除發(fā)行認(rèn)股權(quán)證的權(quán)利

根據(jù)舊公司條例，一間非私人股份有限公司可以向持有人發(fā)行認(rèn)股權(quán)證（即載述權(quán)證持有人擁有權(quán)證所載股份所有權(quán)的權(quán)證）。股份的法律權(quán)屬可以通過認(rèn)股權(quán)證的實(shí)際交付轉(zhuǎn)移 [16]。然而，認(rèn)股權(quán)證在當(dāng)今很少被發(fā)行，并且從反洗黑錢的角度認(rèn)股權(quán)證因缺少透明度亦不受到監(jiān)管機(jī)構(gòu)的歡迎，因此新公司條例廢止了公司發(fā)行認(rèn)股權(quán)證的權(quán)利。

內(nèi)地公司法制度中不存在認(rèn)股權(quán)證這一概念。

3.3 關(guān)于公司行政管理的修訂

(i) 簡(jiǎn)易財(cái)務(wù)報(bào)告的范圍和資格得以擴(kuò)大

根據(jù)舊公司條例，一間私人公司（除集團(tuán)公司的成員之外）可以通過全體股東書面同意準(zhǔn)備簡(jiǎn)易財(cái)務(wù)賬目及董事報(bào)告書 [17]。該規(guī)定完全不適用于集團(tuán)公司或擔(dān)保公司。新公司條例大幅度拓寬了提交報(bào)告豁免的范圍和簡(jiǎn)易財(cái)務(wù)報(bào)告的適用對(duì)象，更多類型的公司現(xiàn)可以適用簡(jiǎn)易財(cái)務(wù)報(bào)告，包括：－

1. 在財(cái)務(wù)年度里符合下列條件之中兩個(gè)條件的一間小型私人公司或小型私人公司集團(tuán)的控股公司：

• 收入總額或合計(jì)收入總額不超過港幣1億元；
• 總資產(chǎn)或合計(jì)總資產(chǎn)價(jià)值不超過港幣1億元；或
• 雇員人數(shù)或合計(jì)雇員人數(shù)不超過100人。

2. 在財(cái)務(wù)年度里符合下列條件之中的兩個(gè)條件的一個(gè)適格（具有更大公司規(guī)模）的私人公司或適格私人公司集團(tuán)的控股公司：

• 收入總額或合計(jì)收入總額不超過港幣2億元；
• 總資產(chǎn)或合計(jì)總資產(chǎn)價(jià)值不超過港幣2億元；或
• 雇員人數(shù)或合計(jì)雇員人數(shù)不超過100人。

3. 一間小型擔(dān)保公司或小型擔(dān)保公司集團(tuán)的控股公司：

• 在財(cái)務(wù)年度里收入總額或合計(jì)收入總額不超過港幣2500萬(wàn)元 [18]。

為了便利中小型企業(yè)的商營(yíng)和簡(jiǎn)化提交報(bào)告的義務(wù)，滿足上述豁免條件的公司將被豁免遵循如下規(guī)定：

1. 在財(cái)務(wù)報(bào)表中披露核數(shù)師的酬金的要求[19] ；
2. 財(cái)務(wù)報(bào)表須提供“真實(shí)而中肯的表達(dá)”的要求[20]；
3. 在董事報(bào)告書中包括業(yè)務(wù)審視的要求 [21]；
4. 核數(shù)師在財(cái)務(wù)報(bào)表中提供“真實(shí)而中肯的表達(dá)”的要求[22] ；及
5. 在綜合會(huì)計(jì)報(bào)表中包涵附屬企業(yè)的要求 [23]。

內(nèi)地未規(guī)定簡(jiǎn)易財(cái)務(wù)報(bào)告制度。所有公司必須根據(jù)相關(guān)的會(huì)計(jì)準(zhǔn)則在一個(gè)財(cái)務(wù)年度終了時(shí)準(zhǔn)備當(dāng)年的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告[24]。有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)將財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告送交各股東。股份有限公司的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告應(yīng)當(dāng)在召開年度股東大會(huì)的二十日前置備于公司供股東查閱[25]。

(ii) 更友好的股東大會(huì)程序

根據(jù)舊公司條例，會(huì)議程序有時(shí)繁復(fù)且不清楚。為了優(yōu)化決議程序，新公司條例在一系列程序要求上作出了提升，使得會(huì)議更加能夠滿足公司的需要并配合公司的具體狀況。舉例而言，新公司條例現(xiàn)允許利用能夠滿足參會(huì)股東聽會(huì)、講話、投票需要的技術(shù)設(shè)備，令股東大會(huì)在多個(gè)地點(diǎn)同時(shí)召開[26]。另外，新公司條例還放松了全部公司都必須召開年度股東大會(huì)的負(fù)擔(dān)。一間公司可以通過采用書面決議的方式，決定在舊公司條例下本來(lái)需要通過召開年度股東大會(huì)的形式?jīng)Q議的事項(xiàng)，但這種豁免必須由全體股東一致同意[27]。此外，新公司條例對(duì)一些與代表制度有關(guān)的規(guī)定不夠清楚的條款進(jìn)行了重新規(guī)定。代表的權(quán)利和義務(wù)在修訂后的版本當(dāng)中得以清晰化[28] 。

內(nèi)地的股東會(huì)議被分為兩類：有限責(zé)任公司的股東會(huì)及股份有限公司的股東大會(huì)。股份有限公司的股東大會(huì)必須每年召開一次[29]，但有限責(zé)任公司的股東會(huì)只在公司有重大事項(xiàng)時(shí)才需召開[30]，并且有限責(zé)任公司的股東會(huì)可以在股東一致書面同意的情況下通過書面決議進(jìn)行。從整體而言，香港的會(huì)議召開程序規(guī)定較為細(xì)致，但中國(guó)股東會(huì)議的相關(guān)規(guī)定卻在某些方面相對(duì)較為粗線條。例如，新公司法中關(guān)于代表的規(guī)定只有一條，規(guī)定股東可以委任代表在其授權(quán)的范圍內(nèi)代表其投票，但與此相對(duì)比，新公司條例的第588、591、596、602至605條都是關(guān)于代表權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。

(iii) 檢閱及記錄系統(tǒng)得到提升

在舊公司條例下，關(guān)于檢閱和獲取記錄副本的權(quán)利的條款散落在不同條款當(dāng)中。新公司條例將這些規(guī)定重置于二級(jí)立法當(dāng)中并且整合了關(guān)于不同類型的公司記錄的安排[31]，有效使得公司合規(guī)變得更加簡(jiǎn)單便捷。另外，根據(jù)舊公司條例，一間公司必須取得特許證以存放其境外分支的成員登記冊(cè)，并每年支付一定的特許費(fèi)[32]。為存放登記冊(cè)而所需申請(qǐng)的特許證和交付的特許費(fèi)用被認(rèn)為已經(jīng)過時(shí)并且不被尋求境外上市的公司所歡迎，因而該制度在新公司條例中得以廢除并被通知制度所替換。對(duì)于仍需存放分支機(jī)構(gòu)登記冊(cè)的公司，只要對(duì)存放登記冊(cè)的地址和登記冊(cè)出現(xiàn)的任何變更或廢止履行通知義務(wù)，便足以滿足法律合規(guī)的需要[33]。此外，新公司條例還將舊公司條例中登記冊(cè)需存放30年的期限縮短至10年，并明確了在舊公司條例中未規(guī)定的存放決議記錄和股東大會(huì)記錄的期限[34]。

與香港相類似地，內(nèi)地股東也有權(quán)在規(guī)定范圍內(nèi)審閱并獲得公司的記錄?？梢员粚忛喌奈募ㄕ鲁?、股東大會(huì)的會(huì)議記錄、兩會(huì)決議（包括董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)）以及財(cái)務(wù)和會(huì)計(jì)報(bào)表。但是，如果股東意圖審閱公司的會(huì)計(jì)賬簿，其必須向公司提交書面申請(qǐng)并闡明相關(guān)動(dòng)機(jī)。公司如有充分理由相信股東的動(dòng)機(jī)是不恰當(dāng)?shù)牟⑶铱赡苡袚p公司的合法利益，則股東的審閱申請(qǐng)有可能會(huì)遭到拒絕[35]。這條規(guī)則有時(shí)使得股東審閱和獲取公司信息的權(quán)利在實(shí)踐中難以實(shí)現(xiàn)。

(iv) 公司章的相關(guān)規(guī)定變得更加靈活

在新公司條例以前，每間香港公司都需要制備清晰刻有公司名稱的法團(tuán)印章[36]。為簡(jiǎn)化文件執(zhí)行的模式，新公司條例將法團(tuán)印章變?yōu)檫x擇性的[37]。新公司條例允許公司通過簽署的方式執(zhí)行文件[38]。此外，在舊公司條例的制度下，如果公司需要在香港以外使用正式印章，必須經(jīng)過章程的授權(quán)且公司的宗旨條款必須包括香港以外的業(yè)務(wù)交易[39]。新公司條例移除了正式印章的要求[40]。

內(nèi)地雖然沒有明文規(guī)定公司需要擁有公司章，但是公司法規(guī)定如果只有簽字不能夠充分證明授權(quán)的合法性。在新公司法下，由于章程[41]、出資證明書[42]、本應(yīng)由股東大會(huì)表決的但轉(zhuǎn)而通過書面決議決定的事項(xiàng)[43]、公開募集股份的認(rèn)股書[44]及公眾公司發(fā)行的股票[45]和債券[46]都需要加蓋公司章，因此公司章被認(rèn)為是公司設(shè)立和運(yùn)營(yíng)必不可少的元素。

4 新公司法的主要變化

4.1 關(guān)于股本的修訂

(i) 取消最低注冊(cè)資本

根據(jù)舊公司法，股東出資達(dá)到法定資本最低數(shù)額是三種公司成立和存續(xù)的前置條件，即有限責(zé)任公司需達(dá)到人民幣3萬(wàn)元[47]，一人有限責(zé)任公司需達(dá)到人民幣10萬(wàn)元[48]，股份有限公司需達(dá)到人民幣500萬(wàn)元[49]。該規(guī)定在新公司法中被移除。除非其他法律、行政法規(guī)、或國(guó)務(wù)院的決定另行規(guī)定，設(shè)立公司不存在法定資本最低數(shù)額的要求。

在香港，公司的已發(fā)行股本或已認(rèn)購(gòu)資本都不存在最低數(shù)額的等同要求。

(ii) 注冊(cè)資本實(shí)繳制改為認(rèn)繳制

根據(jù)舊公司法，公司股東必須在公司設(shè)立時(shí)及時(shí)繳付法定資本的首次出資額，其余部份的法定資本則需要在法定時(shí)間內(nèi)繳足[50]。根據(jù)新公司法，除非其他法律、行政法規(guī)、或國(guó)務(wù)院的決定另行規(guī)定，法律已不會(huì)對(duì)繳足注冊(cè)資本的期限設(shè)定法定時(shí)間表。取而代之的是，股東只需在章程中載列一個(gè)確定的認(rèn)繳出資額[51]。換句話說(shuō)，股東可以選擇在公司設(shè)立時(shí)不繳付或只繳付部分其認(rèn)繳的注冊(cè)資本，并根據(jù)章程確立的期限繳足其余的資本。

在香港，不存在最低繳付資本的數(shù)額和繳付的時(shí)間要求。但是根據(jù)新公司條例，為了明確公司的股本信息，當(dāng)公司股本出現(xiàn)變化時(shí)，需向公司注冊(cè)處提交股本說(shuō)明。股本說(shuō)明需要載列已發(fā)行股份的數(shù)量、已繳付金額、已發(fā)行股本的總金額及每個(gè)類別的股份上附加的任何權(quán)利詳情[52]。

(iii) 放松關(guān)于出資方式的限制

根據(jù)舊公司法，如現(xiàn)金出資不少于注冊(cè)資本的30%，股東可以選擇用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資[53]。這一規(guī)定在新公司法中得以廢除，使得股東在決定現(xiàn)金與其他資產(chǎn)出資比例作為其首次出資時(shí)享有更大的靈活度。

在香港，出資的形式或比例都不存在限制。

4.2 關(guān)于公司設(shè)立的修訂

(i) 簡(jiǎn)化的注冊(cè)形式

在內(nèi)地設(shè)立公司，申請(qǐng)人必須向相關(guān)的工商局申請(qǐng)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。根據(jù)舊公司法，申請(qǐng)人需要載述其公司的名稱、住所、注冊(cè)資本、已繳付的資本、營(yíng)業(yè)范圍、法定代表人等信息。根據(jù)新公司法，申請(qǐng)人無(wú)需在營(yíng)業(yè)執(zhí)照上載述其已繳付資本。在公司設(shè)立時(shí)需要提交的文件現(xiàn)只包括公司設(shè)立申請(qǐng)登記書、章程的副本、公司名稱的核準(zhǔn)通知書、股東的身份證或營(yíng)業(yè)執(zhí)照、全體股東共同簽署的指定委托書、住所證明及許可審批文件（如相關(guān)公司的經(jīng)營(yíng)范圍包括特殊行業(yè)），相較于以前做出了相當(dāng)大程度上的簡(jiǎn)化。

香港的改革也涵蓋了簡(jiǎn)化公司注冊(cè)的形式要求（詳情請(qǐng)參見本文的第3.1段）。當(dāng)前，香港公司的注冊(cè)只需提交法團(tuán)成立表格、公司的章程、以及向商業(yè)登記署提交通知書。公司需要在法團(tuán)成立表格當(dāng)中載明公司名稱、注冊(cè)辦公室的地址、電郵地址、股本信息及創(chuàng)始成員和首任董事的詳情。這些信息在公司設(shè)立后即可于公司注冊(cè)處的網(wǎng)站通過公開渠道取得。

(ii) 取消強(qiáng)制性驗(yàn)資

根據(jù)舊公司法，公司的注冊(cè)資本需經(jīng)在中國(guó)具有相關(guān)資質(zhì)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所或?qū)徲?jì)師事務(wù)所進(jìn)行驗(yàn)資并出具報(bào)告，作為公司申請(qǐng)注冊(cè)資本的依據(jù)[54]。這一規(guī)定在新公司法中得以廢止，使得公司設(shè)立的費(fèi)用大大降低，也使得注冊(cè)程序更加快捷。

香港不存在出具驗(yàn)資報(bào)告的要求。然而，需要注意的是，在股本出現(xiàn)變化時(shí)需要向公司注冊(cè)處報(bào)告出資情況。如果相關(guān)人士故意或大意地做出了誤導(dǎo)性、虛假或欺騙性的陳述，他將會(huì)經(jīng)公訴程序定罪并被處罰港幣30萬(wàn)元的罰款及監(jiān)禁2年[55]。另外，為避免誤導(dǎo)性陳述，公司任何載明公司已發(fā)行股本的正式文件必須已至少同樣顯眼的方式同時(shí)載明其已繳付股本。如果公司未能按照該要求發(fā)出、傳閱或分發(fā)正式文件，公司或每名責(zé)任人都屬于犯罪，并將被處罰港幣1萬(wàn)元的罰款[56]。

5 修訂的寓意

可以觀察到，香港和內(nèi)地都正向著更為寬松、高效、友好的公司環(huán)境發(fā)展。這些變革不僅是為了滿足本土的經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要，還是為了與國(guó)際最新趨勢(shì)協(xié)同發(fā)展。當(dāng)前，香港和內(nèi)地正處于公司法制度的不同發(fā)展階段。香港的公司制度歷史悠久，其發(fā)達(dá)程度和有利條件皆優(yōu)于內(nèi)地。香港吸引大批內(nèi)地及國(guó)際公司尋求在香港進(jìn)行上市的能力便可從一定程度上印證這一點(diǎn)。偉業(yè)并非一日之功，建立一個(gè)具有競(jìng)爭(zhēng)力的企業(yè)管治和公司法制度需要更加開放的政府思維作為驅(qū)動(dòng)及高素質(zhì)的司法系統(tǒng)、穩(wěn)定的投資環(huán)境、透明的信息披露系統(tǒng)作為支撐。香港在這些方面已達(dá)到了國(guó)際認(rèn)可的水準(zhǔn)，而內(nèi)地正著眼于進(jìn)一步完善其公司法制度，以增強(qiáng)其在國(guó)際舞臺(tái)的競(jìng)爭(zhēng)力?？梢灶A(yù)見到，在未來(lái)，香港與內(nèi)地的公司法制度將呈現(xiàn)更多的共性，兩者之間的關(guān)系也將更加緊密。（完，作者：黃志豪 (Raymond Wong) 及 李佳倞 (Kris Li)，原文標(biāo)題：香港與內(nèi)地公司法的現(xiàn)代化）

[1]新公司條例第75條
[2]舊公司條例第5條
[3]新公司條例第67條
[4]新公司條例第82條
[5]新公司條例第564條
[6]新公司法第43條
[7]新公司法第12條
[8]舊公司條例第5條
[9]舊公司條例第53及58條
[10]新公司條例第170條
[11]新公司法第81條
[12]新公司法第86條
[13]新公司法第154、155及157條
[14]新公司法第127條
[15]新公司法第167條
[16]舊公司條例第73條
[17]舊公司條例第141D條
[18]新公司條例第359至366條及附表三
[19]新公司條例第380條第3款
[20]新公司條例第380條第7款
[21]新公司條例第388條第3（a）款
[22]新公司條例第406條第1（b）款
[23]新公司條例第381條第2款
[24]新公司法第164條
[25]新公司法第165條
[26]新公司條例第583條
[27]新公司條例第613條
[28]新公司條例第588、591、596、602至605條
[29]新公司法第100條
[30]新公司法第37條
[31]?《公司記錄（查閱及提供文本）規(guī)例》（第622I章）
[32]舊公司條例第103條
[33]新公司條例第636至639條
[34]新公司條例第618及627條
[35]新公司法第33條
[36]舊公司條例第93條第1（b）款
[37]新公司條例第124條
[38]新公司條例第127條
[39]舊公司條例第35條第1款
[40]新公司條例第125條
[41]新公司法第25條
[42]新公司法第31條
[43]新公司法第37條
[44]新公司法第85條
[45]新公司法第128條
[46]新公司法第155條
[47]舊公司法第23及178條
[48]舊公司法第59條
[49]舊公司法第81條
[50]舊公司法第26條
[51]新公司法第23條
[52]新公司條例第201條
[53]舊公司法第27及83條
[54]舊公司法第29及84條
[55]新公司條例第895條
[56]新公司條例第202條

本文所稱的股權(quán)回購(gòu)，是指公司以支付對(duì)價(jià)方式向股東購(gòu)買本公司股權(quán)的行為。股權(quán)回購(gòu)作為一種特殊的股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式，之所以引起高度關(guān)注和廣泛研討，就在于其特殊之處是購(gòu)買主體是公司自己。

必須特別說(shuō)明的一點(diǎn)是，屢屢出現(xiàn)在投資協(xié)議中的“股權(quán)回購(gòu)條款”雖日趨成為投資方和融資方之間極為重要的合作條款，但因其本質(zhì)屬一種附條件的股權(quán)轉(zhuǎn)讓條款，是發(fā)生在新老投資者之間的融資性回購(gòu)條款，無(wú)論是法理基礎(chǔ)還是法律特征，均非我們所要討論的公司法意義上的股權(quán)回購(gòu)，因此并不在本文論及范圍。

我國(guó)《公司法》第一百四十二條規(guī)定股份有限公司不得收購(gòu)本公司股份，但允許公司在減少注冊(cè)資本、與持有本公司股份的其他公司合并、將股份獎(jiǎng)勵(lì)給職工以及股東行使股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)等幾種例外情形下回購(gòu)股份，并針對(duì)不同的情形在程序、數(shù)量、回購(gòu)資金來(lái)源以及處置等方面設(shè)置了不同的規(guī)則。這是目前關(guān)于股權(quán)回購(gòu)最為直接的法律依據(jù)。從這一規(guī)定內(nèi)容可知，我國(guó)立法對(duì)股份有限公司的股份回購(gòu)采取的是“原則禁止、例外允許”的模式。

然而，對(duì)于有限責(zé)任公司的股權(quán)回購(gòu)，公司法卻并未直接涉及。我國(guó)《公司法》第七十四條雖規(guī)定了有限責(zé)任公司股東在反對(duì)公司作出不分紅、重組以及存續(xù)等決議情形下的回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)(實(shí)為“異議股東股權(quán)收購(gòu)請(qǐng)求權(quán)”)，但該條款只是從股東利益保護(hù)的角度構(gòu)建的股東退出權(quán)機(jī)制，收購(gòu)程序啟動(dòng)的“主動(dòng)權(quán)”掌握在“對(duì)股東會(huì)該項(xiàng)決議投反對(duì)票的股東”，而非公司;且相關(guān)法條并沒有進(jìn)一步對(duì)回購(gòu)的條件、程序以及股權(quán)的處置等作出規(guī)定，并非真正意義上的股權(quán)回購(gòu)。

一、現(xiàn)有法律規(guī)定

1、有限責(zé)任公司

《公司法(2014)》第七十四條

有下列情形之一的，對(duì)股東會(huì)該項(xiàng)決議投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購(gòu)其股權(quán)：

(一)公司連續(xù)五年不向股東分配利潤(rùn)，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤(rùn)條件的;

(二)公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的;

(三)公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會(huì)會(huì)議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。

自股東會(huì)會(huì)議決議通過之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購(gòu)協(xié)議的，股東可以自股東會(huì)會(huì)議決議通過之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟。

2、股份有限公司

《公司法(2014)》第一百四十二條

公司不得收購(gòu)本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：

(一)減少公司注冊(cè)資本;

(二)與持有本公司股份的其他公司合并;

(三)將股份獎(jiǎng)勵(lì)給本公司職工;

(四)股東因?qū)蓶|大會(huì)作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購(gòu)其股份的。

公司因前款第(一)項(xiàng)至第(三)項(xiàng)的原因收購(gòu)本公司股份的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會(huì)決議。公司依照前款規(guī)定收購(gòu)本公司股份后，屬于第(一)項(xiàng)情形的，應(yīng)當(dāng)自收購(gòu)之日起十日內(nèi)注銷;屬于第(二)項(xiàng)、第(四)項(xiàng)情形的，應(yīng)當(dāng)在六個(gè)月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷。

公司依照第一款第(三)項(xiàng)規(guī)定收購(gòu)的本公司股份，不得超過本公司已發(fā)行股份總額的百分之五;用于收購(gòu)的資金應(yīng)當(dāng)從公司的稅后利潤(rùn)中支出;所收購(gòu)的股份應(yīng)當(dāng)在一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工。

公司不得接受本公司的股票作為質(zhì)押權(quán)的標(biāo)的。

3、上市公司

中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)《上市公司章程指引(2014年第二次修訂)》第二十三條

公司在下列情況下，可以依照法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和本章程的規(guī)定，收購(gòu)本公司的股份：

(一)減少公司注冊(cè)資本;

(二)與持有本公司股票的其他公司合并;

(三)將股份獎(jiǎng)勵(lì)給本公司職工;

(四)股東因?qū)蓶|大會(huì)作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購(gòu)其股份的。

除上述情形外，公司不進(jìn)行買賣本公司股份的活動(dòng)。

通過梳理上述法律法規(guī)條款，我們認(rèn)為：

1、研究股權(quán)回購(gòu)問題，必須將有限責(zé)任公司和股份有限公司相區(qū)分，兩者在法律依據(jù)和理論基礎(chǔ)上截然不同。當(dāng)然，兩者之間有可以相互借鑒的內(nèi)容。

2、對(duì)于股份有限公司，公司法規(guī)定的回購(gòu)條件是“公司不得收購(gòu)本公司股份。但是，有下列情形之一的除外”;其中對(duì)于上市公司，證監(jiān)會(huì)規(guī)定的條件是“除上述情形外，公司不進(jìn)行買賣本公司股份的活動(dòng)”。顯然，相關(guān)法律法規(guī)對(duì)于股份有限公司股權(quán)回購(gòu)的規(guī)定不約而同的采取了“從嚴(yán)”的態(tài)度，似乎并不鼓勵(lì)公司進(jìn)行股權(quán)回購(gòu)行為，除非在特殊情形之下。

3、根據(jù)法律規(guī)定，股份有限公司的股權(quán)回購(gòu)僅限于減資、合并及獎(jiǎng)勵(lì)職工三種情形。股份有限公司的股權(quán)回購(gòu)應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會(huì)決議。公司收購(gòu)本公司股份后，有三種處理方式：(1)自收購(gòu)之日起十日內(nèi)注銷;(2)在六個(gè)月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷;(3)在一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工。對(duì)于獎(jiǎng)勵(lì)職工而進(jìn)行的股權(quán)回購(gòu)，其資金應(yīng)當(dāng)從公司的稅后利潤(rùn)中支出。

4、對(duì)于有限責(zé)任公司，由于公司法對(duì)有限責(zé)任公司的股權(quán)回購(gòu)并未作出直接規(guī)定，對(duì)于有限責(zé)任公司股權(quán)回購(gòu)問題的研究已成為理論研究和司法實(shí)踐的探索熱點(diǎn)。根據(jù)目前立法情況，股份有限公司股份回購(gòu)存在較大“限制”，而有限責(zé)任公司股權(quán)回購(gòu)問題在立法方面則是“白紙一張”，讓我們有足夠的想象空間和發(fā)揮余地。

5、我國(guó)《公司法》目前對(duì)于股權(quán)回購(gòu)的立法存在邏輯混亂的情形?！?a href="http://scnyhr.com/topic/FqwUI">公司法》第一百四十二條規(guī)定的回購(gòu)四種情形中，情形(四)實(shí)際上是異議股東股權(quán)收購(gòu)請(qǐng)求權(quán)，如同第七十四條一樣，并非真正意義上的股權(quán)回購(gòu)。我們認(rèn)為，不應(yīng)將股權(quán)回購(gòu)和異議股東股權(quán)收購(gòu)請(qǐng)求權(quán)視為等同，二者有著本質(zhì)上的差別。

二、有限責(zé)任公司股權(quán)回購(gòu)可行性

對(duì)于有限責(zé)任公司股權(quán)回購(gòu)問題，除《公司法》第七十四條規(guī)定的異議股東股權(quán)收購(gòu)請(qǐng)求權(quán)外，目前的立法處于真空狀態(tài)。我們認(rèn)為，研究有限責(zé)任公司的股權(quán)回購(gòu)問題，首要問題應(yīng)當(dāng)是研究有限責(zé)任公司能否回購(gòu)以及如何回購(gòu)。換而言之，除了《公司法》第七十四條規(guī)定的三種情形以外，有限責(zé)任公司能否回購(gòu)自己的股權(quán)，這是研究有限責(zé)任公司股權(quán)回購(gòu)的核心問題也是熱點(diǎn)問題。

研究這個(gè)問題離不開司法實(shí)踐，首先，讓我們來(lái)看司法實(shí)踐對(duì)此的態(tài)度。我們先來(lái)看對(duì)此持截然相反態(tài)度的兩個(gè)案例：

1、王偉俊訴上海金力達(dá)機(jī)械科技有限公司其他與公司有關(guān)的糾紛案(上海市普陀區(qū)人民法院，2011普民二商初字第1185號(hào))：

人民法院審理認(rèn)為：除公司法第七十四條規(guī)定的情形外，對(duì)于有限責(zé)任公司其他情形的股權(quán)回購(gòu)則未作出規(guī)定。本案公司董事會(huì)作出的“股轉(zhuǎn)債”決議非屬上列明文規(guī)定的三種情形的回購(gòu)股權(quán)。系爭(zhēng)“合意”股權(quán)回購(gòu)亦不符合《公司法》關(guān)于有限責(zé)任公司股權(quán)回購(gòu)的立法精神及法律規(guī)定，違反公司資本維持原則，損及公司及債權(quán)人利益，應(yīng)屬無(wú)效。

2、葉宇文訴沛縣舜天房地產(chǎn)開發(fā)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓案(中華人民共和國(guó)最高人民法院，2009民申字第453號(hào))：

人民法院審理認(rèn)為：《公司法》規(guī)定股東不得抽逃出資，但《公司法》并不禁止股東在公司成立之后以合法方式退出公司，包括以公司回購(gòu)股權(quán)的形式退出公司?！豆痉ā返谄呤鍡l規(guī)定的股東回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)是法定的股東回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)，根據(jù)該條規(guī)定的情形，股東可以請(qǐng)求公司按照合理價(jià)格收購(gòu)其股權(quán)，股東與公司不能達(dá)成協(xié)議的，股東可在法定期限內(nèi)向人民法院提起訴訟。除該條規(guī)定的情形股東可行使法定的回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)外，《公司法》上仍有股東與公司于其他情形通過協(xié)議而由公司回購(gòu)股東股權(quán)的余地。我院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)公司法>若干問題的規(guī)定(二)》第五條規(guī)定，人民法院審理解散公司訴訟案件，當(dāng)事人協(xié)商同意由公司或者股東收購(gòu)股份，或者以減資等方式使公司存續(xù)，且不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)予支持。

顯然，股東通過公司回購(gòu)股份退出公司，并不僅限于《公司法》第七十五條規(guī)定的情形。公司的成立本身就是股東意思表示一致的結(jié)果，公司存在的意義不在于將股東困于公司中不得脫身，而在于謀求股東利益最大化。在股東之間就公司的經(jīng)營(yíng)發(fā)生分歧，或者股東因其自身原因不能正常行使股東權(quán)利時(shí)，股東與公司達(dá)成協(xié)議由公司回購(gòu)股東的股權(quán)，既符合有限責(zé)任公司封閉性和人合性特點(diǎn)，又可打破公司僵局、避免公司解散的最壞結(jié)局，使得公司、股東、公司債權(quán)人的利益得到平等保護(hù)。

由此可見，對(duì)于這個(gè)問題，當(dāng)前爭(zhēng)議較大。我們的觀點(diǎn)是：根據(jù)商事立法所應(yīng)貫徹的“法無(wú)禁止即自由”之私法精神，應(yīng)當(dāng)支持有限責(zé)任公司回購(gòu)股權(quán);只要股東能夠達(dá)成合意，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定股權(quán)回購(gòu)行為有效。

首先，應(yīng)充分考慮有限責(zé)任公司的人合性特征，尊重股東在企業(yè)運(yùn)營(yíng)方面的意思自治，在股權(quán)回購(gòu)方面應(yīng)當(dāng)讓有限責(zé)任公司股東擁有更為自由的空間。有限責(zé)任公司章程完全可以約定公司回購(gòu)股權(quán)的條件。在章程約定的回購(gòu)條件成就時(shí)，公司得以按照約定回購(gòu)股權(quán)。

其次，我國(guó)公司立法對(duì)有限責(zé)任公司不存在“禁止回購(gòu)股權(quán)”的規(guī)定?！豆痉ā返谝话偎氖l規(guī)定了“公司不得收購(gòu)本公司股份”，對(duì)股份有限公司的股份回購(gòu)作了原則性禁止規(guī)定。而《公司法》第七十四條對(duì)有限責(zé)任公司除三種法定事由外的其他回購(gòu)并未作出排除或禁止性規(guī)定。由此可見，基于有限責(zé)任公司的人合性和封閉性特征，《公司法》第一百四十二條所確立的股份有限公司“原則禁止，例外允許”的股權(quán)回購(gòu)規(guī)則并不適用于有限責(zé)任公司。

再次，股權(quán)回購(gòu)是健全股東退出機(jī)制的重要途徑。允許有限責(zé)任公司通過公司章程約定在某些條件成就時(shí)，公司可回購(gòu)股東股權(quán)，有利于保障中小股東的合法利益，使其在股權(quán)無(wú)人受讓的情況下通過適當(dāng)方式退出公司，提高救濟(jì)手段的操作性和效率性。

三、有限責(zé)任公司股權(quán)回購(gòu)不同于股東抽回出資

反對(duì)有限責(zé)任公司股權(quán)回購(gòu)的主要擔(dān)心一般是“違反公司資本維持原則，損及公司及債權(quán)人利益”。我們認(rèn)為，如果公司能夠采取適當(dāng)?shù)膫鶛?quán)人保護(hù)措施，資本的減少并不應(yīng)當(dāng)被絕對(duì)禁止，異議股東股權(quán)回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)就是一種資本減少的適當(dāng)理由。同時(shí)，不能簡(jiǎn)單的將有限責(zé)任公司股權(quán)回購(gòu)等同于股東抽回出資，兩者有著質(zhì)的區(qū)別。

在“上海昆泰投資有限公司訴曲振華有限責(zé)任公司股權(quán)回購(gòu)案”中，法院認(rèn)為：有限責(zé)任公司章程關(guān)于一定條件下公司可以回購(gòu)股東所持股權(quán)的約定不構(gòu)成抽逃出資，不違反我國(guó)公司法的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)被允許。

審理該案的上海市浦東新區(qū)人民法院認(rèn)為：首先，從公司章程的性質(zhì)上看，公司章程是規(guī)定公司組織及行為的基本規(guī)則的重要文件，訂立公司章程是股東的共同行為。系爭(zhēng)章程修正案由包括原告在內(nèi)的公司全體股東簽字，是全體股東的共同行為。其次，有限責(zé)任公司的性質(zhì)兼有資合性與人合性特征，股東間的相互信任和股東人員組成的穩(wěn)定對(duì)公司至關(guān)重要，股東的加入與退出均建立在公司全體股東相互信任的基礎(chǔ)上。系爭(zhēng)章程修正案中“離職股東所持股份應(yīng)轉(zhuǎn)讓給昆泰投資的其它股東或由昆泰投資進(jìn)行計(jì)價(jià)回購(gòu)”的含義為，離職股東應(yīng)以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式退股或由原告計(jì)價(jià)回購(gòu)。從原告提供的證據(jù)看，目前原告其他股東無(wú)受讓被告股權(quán)的意向，在此情況下，原告只能主張對(duì)被告的股權(quán)進(jìn)行計(jì)價(jià)回購(gòu)。如此，原告回購(gòu)的股權(quán)將處于待轉(zhuǎn)讓的狀態(tài)或由原告依照法定程序進(jìn)行減資，這正是有限責(zé)任公司人合性特征的體現(xiàn)。因此，上述章程條款內(nèi)容并不含有股東抽回出資的意思表示，且此類約定并不違反《中華人民共和國(guó)公司法》的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效?！?/p>

四、不能簡(jiǎn)單的將有限責(zé)任公司股權(quán)回購(gòu)等同于減資

雖然《公司注冊(cè)資本登記管理規(guī)定(2014)》第十二條：有限責(zé)任公司依據(jù)《公司法》第七十四條的規(guī)定收購(gòu)其股東的股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)依法申請(qǐng)減少注冊(cè)資本的變更登記。但我們認(rèn)為，雖然公司進(jìn)行股權(quán)回購(gòu)在法律效果方面相當(dāng)于向股東返還出資，但是不能簡(jiǎn)單的將有限責(zé)任公司股權(quán)回購(gòu)等同于減資。

要分析這個(gè)問題，我們需要了解公司回購(gòu)資金的來(lái)源以及回購(gòu)股權(quán)的處理方式。

(一)回購(gòu)資金的來(lái)源

公司要回購(gòu)股權(quán)，勢(shì)必需要向出讓股東支付受讓對(duì)價(jià)，回購(gòu)資金來(lái)源于何處?公司法第一百四十二條中規(guī)定“股份有限公司回購(gòu)股份用于獎(jiǎng)勵(lì)本公司職工的，用于收購(gòu)的資金應(yīng)當(dāng)從公司的稅后利潤(rùn)中支出”。但對(duì)于有限責(zé)任公司股權(quán)回購(gòu)以及股份有限公司其他情形下的股權(quán)回購(gòu)資金來(lái)源問題，我國(guó)公司法并未作出直接規(guī)定。我們認(rèn)為，公司向股東回購(gòu)股權(quán)，因?yàn)樯婕跋嚓P(guān)資金支付，影響公司償債能力，進(jìn)而影響到公司債權(quán)人合法權(quán)益。因此，對(duì)于回購(gòu)資金的來(lái)源應(yīng)加以嚴(yán)格限制。

1、股權(quán)回購(gòu)的資金從公司的稅后利潤(rùn)中列支

這已經(jīng)成為多數(shù)國(guó)家規(guī)定的一項(xiàng)慣常性規(guī)定，我國(guó)在公司股權(quán)回購(gòu)實(shí)踐過程中也可以借鑒這一做法。如果僅以稅后利潤(rùn)認(rèn)購(gòu)股權(quán)，不會(huì)導(dǎo)致資本或法定公積金的減少。此時(shí)，伴隨“貨幣資金減少”而來(lái)的應(yīng)當(dāng)是“所持股權(quán)增加”。當(dāng)然，由于所持股權(quán)為本公司股權(quán)，無(wú)法記載于對(duì)外投資科目，我們認(rèn)為可暫計(jì)入“其他應(yīng)收款”會(huì)計(jì)科目。可見，此時(shí)的股權(quán)回購(gòu)未必導(dǎo)致減資。

2、股權(quán)回購(gòu)的資金是否僅限于稅后利潤(rùn)

如果用于股權(quán)回購(gòu)的資金超出公司稅后利潤(rùn)，此時(shí)需動(dòng)用資本金回購(gòu)股權(quán)，進(jìn)而造成公司資本的減少。在這種情況下，啟動(dòng)債權(quán)人保護(hù)機(jī)制至關(guān)重要。我國(guó)立法對(duì)公司減資制度的設(shè)計(jì)采取的是信息披露機(jī)制下的債權(quán)人保護(hù)模式。關(guān)于減資中對(duì)債權(quán)人保護(hù)的程序，我國(guó)公司法第一百七十七條明確了通知和公告程序。由此可見，無(wú)須將回購(gòu)資金來(lái)源完全限定為公司稅后利潤(rùn)，在稅后利潤(rùn)不足的情況下，應(yīng)當(dāng)允許公司在充分執(zhí)行債權(quán)人保護(hù)機(jī)制后動(dòng)用資本金用于股權(quán)回購(gòu)。

(二)回購(gòu)股權(quán)的處理方式

雖然我們認(rèn)可有限責(zé)任公司可通過股權(quán)回購(gòu)方式持有自己的股權(quán)，但是持有自己的股權(quán)畢竟是一種反?，F(xiàn)象，是一種權(quán)益之計(jì)，不宜過長(zhǎng)。那么，公司完成回購(gòu)以后的股權(quán)該如何處置呢?

《公司法》第一百四十二條規(guī)定了股份公司股權(quán)回購(gòu)后三種處理方式：(1)自收購(gòu)之日起十日內(nèi)注銷;(2)在六個(gè)月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷;(3)在一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工。對(duì)于有限責(zé)任公司股權(quán)回購(gòu)的處理方式，公司法并未給出明確規(guī)定。

我們認(rèn)為，有限責(zé)任公司回購(gòu)股權(quán)并非一定走向減資，完全可參照上述股份有限公司的做法，讓有限責(zé)任公司“階段性”持有自己的股權(quán)，只需規(guī)定公司必須在限定期限內(nèi)轉(zhuǎn)讓或注銷等方式將其處分即可。這里的“階段性”和“限定期限”，我們認(rèn)為可參照股份有限公司最長(zhǎng)的一年期限確定。

通過上述對(duì)股權(quán)回購(gòu)資金的來(lái)源以及回購(gòu)股權(quán)的處理方式的分析，我們可以看出，由于用于回購(gòu)的資金性質(zhì)不同，且允許有限責(zé)任公司階段性持有自己的股權(quán)具有合理性，因此，不應(yīng)簡(jiǎn)單的將有限責(zé)任公司股權(quán)回購(gòu)等同于減資，在具體實(shí)施過程之中，應(yīng)當(dāng)允許公司在充分執(zhí)行債權(quán)人保護(hù)機(jī)制的前提之下實(shí)施股權(quán)回購(gòu)。

此外，股東的合意方式除了在章程中約定回購(gòu)條件外，也可以通過股東決議方式實(shí)現(xiàn)?！豆痉ń忉尪返谖鍡l規(guī)定：“人民法院審理解散公司訴訟案件，應(yīng)當(dāng)注重調(diào)解。當(dāng)事人協(xié)商同意由公司或者股東收購(gòu)股份，或者以減資等方式使公司存續(xù)，且不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)予支持?！边@正是以決議方式實(shí)施股權(quán)回購(gòu)的具體體現(xiàn)。

綜上，以股東合意方式實(shí)現(xiàn)有限責(zé)任公司股權(quán)回購(gòu)，不僅是尊重有限責(zé)任公司的人合性特征，而且符合商事立法之自由精神，具有理論和實(shí)踐的可操作性。（法務(wù)部）

《關(guān)于適用<公司法>若干問題的規(guī)定(三)》肯定了股權(quán)代持的法律效力，委托他人代持股權(quán)的商業(yè)模式日漸常見，小編總結(jié)了5則最高人民法院有關(guān)股權(quán)代持糾紛的裁判規(guī)則，供大家參考。規(guī)則詳解：

一、名義股東的債權(quán)人對(duì)代持的股權(quán)申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，隱名股東以其為代持股權(quán)的實(shí)際權(quán)利人為由提出執(zhí)行異議，要求停止執(zhí)行的，法院不予支持。

案例檢索(1)：哈爾濱國(guó)家糧食交易中心與哈爾濱銀行股份有限公司科技支行等執(zhí)行異議糾紛上訴案—最高人民法院(2013)民二終字第111號(hào)民事判決書

裁判要旨：《公司法》第三十三條第三款規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記;登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對(duì)抗第三人?！币罁?jù)該條規(guī)定，依法進(jìn)行登記的股東具有對(duì)外公示效力，隱名股東在公司對(duì)外關(guān)系上不具有公示股東的法律地位，其不能以其與顯名股東之間的約定為由對(duì)抗外部債權(quán)人對(duì)顯名股東主張的正當(dāng)權(quán)利。因此，當(dāng)顯名股東因其未能清償?shù)狡趥鶆?wù)而成為被執(zhí)行人時(shí)，其債權(quán)人依據(jù)工商登記中記載的股權(quán)歸屬，有權(quán)向人民法院申請(qǐng)對(duì)該股權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行。因此，本案中，交易中心是否為三力期貨公司的實(shí)際出資人，不影響科技支行實(shí)現(xiàn)其請(qǐng)求對(duì)三力期貨公司股權(quán)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利主張。故交易中心關(guān)于停止對(duì)糧油集團(tuán)和龍糧公司所持有三力期貨公司股權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行的請(qǐng)求，沒有事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。

案例檢索(2)：成都廣誠(chéng)貿(mào)易有限公司與福州飛越集團(tuán)有限公司股權(quán)確認(rèn)糾紛再審案—-最高人民法院(2013)民申字第758號(hào)民事裁定書

裁判要旨：廣誠(chéng)公司雖為案涉股權(quán)的實(shí)際出資人，其與飛越集團(tuán)簽訂協(xié)議約定該股權(quán)為廣誠(chéng)公司所有，但該股權(quán)登記在飛越集團(tuán)名下，且經(jīng)中國(guó)證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司予以確認(rèn)，飛越集團(tuán)、棱光公司亦向社會(huì)予以公告，對(duì)外具有公示效應(yīng)。因此，對(duì)內(nèi)關(guān)系上，廣誠(chéng)公司與飛越集團(tuán)之間應(yīng)根據(jù)雙方的協(xié)議約定，廣誠(chéng)公司為該股權(quán)的權(quán)利人;對(duì)外關(guān)系上，即對(duì)廣誠(chéng)公司與飛越集團(tuán)以外的其他人，應(yīng)當(dāng)按照公示的內(nèi)容，認(rèn)定該股權(quán)由記名股東飛越集團(tuán)享有。2008年7月9日法院受理閩發(fā)證券有限責(zé)任公司申請(qǐng)飛越集團(tuán)破產(chǎn)還債一案，2009年10月28日裁定宣告飛越集團(tuán)破產(chǎn)。閩發(fā)證券有限責(zé)任公司根據(jù)登記及公告的公示公信力，有理由相信飛越集團(tuán)持有棱光公司的股份，有權(quán)利就該股權(quán)實(shí)現(xiàn)其債權(quán)。如果支持廣誠(chéng)公司確認(rèn)股權(quán)的訴訟請(qǐng)求，必然損害飛越集團(tuán)其他債權(quán)人的利益。因此，一、二審判決雖認(rèn)可廣誠(chéng)公司與飛越集團(tuán)之間存在代持股權(quán)事實(shí)，但對(duì)廣誠(chéng)公司的訴訟請(qǐng)求不予支持，是正確的。至于廣誠(chéng)公司作為實(shí)際出資人如何實(shí)現(xiàn)其債權(quán)的問題，一審判決已經(jīng)明確告知其應(yīng)通過破產(chǎn)程序申報(bào)債權(quán)解決。

注：在海南華萊實(shí)業(yè)投資有限公司與洋浦新匯通實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司確權(quán)糾紛再審案(在海南省高級(jí)人民法院(2012)瓊民再終字第3號(hào)民事判決書)中，海南省高院持相反觀點(diǎn)，理由為：(公司法中)未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對(duì)抗第三人。其目的是保護(hù)交易安全即《公司法》第72條規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、《物權(quán)法》第223條規(guī)定的股權(quán)質(zhì)押等行使處分權(quán)的交易，以保護(hù)平等民事主體之間交易的相對(duì)人即第三人的權(quán)益。海發(fā)行清算組是華萊公司的借貸債權(quán)人，與華萊公司沒有就其名下的投資股權(quán)成立交易關(guān)系，該投資股權(quán)也并非其與華萊公司之間債權(quán)糾紛生效法律文書指定交付的特定物。海發(fā)行清算組對(duì)《公司法》第33條第3款規(guī)定的第三人，是指除當(dāng)事人以外的任何第三人、當(dāng)然包括股東的債權(quán)人的理解，是錯(cuò)誤的;其關(guān)于自己是符合該法條規(guī)定的第三人的主張，沒有法律依據(jù)。故支持新匯通公司(實(shí)際出資人)執(zhí)行異議之訴訟請(qǐng)求。

但綜合最高院的兩則案例，可見其傾向于維護(hù)商事活動(dòng)的外觀主義原則，認(rèn)為名義股東非基于股權(quán)處分的債權(quán)人亦屬于應(yīng)予以保護(hù)的“第三人”范疇。

二、對(duì)于股權(quán)代持，雙方應(yīng)簽訂相應(yīng)的協(xié)議以確定雙方的關(guān)系，從而否定掛名股東的股東權(quán)利。

案例檢索：申銀萬(wàn)國(guó)證券股份有限公司訴上海國(guó)宏置業(yè)有限公司財(cái)產(chǎn)權(quán)屬糾紛案—載于《最高人民法院公報(bào)》2010年第3期

裁判要旨：股權(quán)的掛靠或代持行為，也就是通常意義上的法人股隱名持有。法人股隱名持有存在實(shí)際出資人和掛名持有人，雙方應(yīng)簽訂相應(yīng)的協(xié)議以確定雙方的關(guān)系，從而否定掛名股東的股東權(quán)利。對(duì)于一方原本就是法人股的所有人，對(duì)方則是通過有償轉(zhuǎn)讓的方式取得法人股的所有權(quán)，雙方所簽訂的是法人股轉(zhuǎn)讓協(xié)議，協(xié)議中確定了轉(zhuǎn)讓對(duì)價(jià)以及所有權(quán)的轉(zhuǎn)移問題的，不屬于股權(quán)的代持或掛靠，可以認(rèn)定雙方是通過出售方式轉(zhuǎn)移法人股的所有權(quán)，即使受讓方?jīng)]有支付過任何對(duì)價(jià)，出讓方也已喪失了對(duì)系爭(zhēng)法人股的所有權(quán)，而只能根據(jù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議主張相應(yīng)的債權(quán)。

三、作為實(shí)際投資人的外商投資企業(yè)請(qǐng)求確認(rèn)股東資格應(yīng)以合法的投資行為為前提，否則，不予支持。

案例檢索：博智資本基金公司與鴻元控股集團(tuán)有限公司其他合同糾紛案—-最高人民法院(2013)民四終字第20號(hào)民事判決書

裁判要旨：股權(quán)歸屬關(guān)系與委托投資關(guān)系是兩個(gè)層面的法律關(guān)系，前者因合法的投資行為而形成，后者則因當(dāng)事人之間的合同行為形成，保監(jiān)會(huì)的上述規(guī)章僅僅是對(duì)外資股東持股比例所做的限制，而非對(duì)當(dāng)事人之間的委托合同關(guān)系進(jìn)行限制。因此，實(shí)際出資人不能以存在合法的委托投資關(guān)系為由主張股東地位，受托人也不能以存在持股比例限制為由否定委托投資協(xié)議的效力。本案中，博智公司(外商)與鴻元公司簽訂的《委托投資及托管協(xié)議》、《協(xié)議書》，不僅包括雙方當(dāng)事人關(guān)于委托投資的約定，還包括當(dāng)事人之間關(guān)于股權(quán)歸屬以及股權(quán)托管的約定。根據(jù)雙方當(dāng)事人的約定，鴻元公司的前身亞創(chuàng)公司系代博智公司持有股權(quán)而非自己享有股權(quán)。雖然上述協(xié)議均系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，但由于股權(quán)歸屬關(guān)系應(yīng)根據(jù)合法的投資行為依法律確定，不能由當(dāng)事人自由約定。因此，盡管當(dāng)事人約定雙方之間的關(guān)系是股權(quán)代持關(guān)系，也不能據(jù)此認(rèn)定雙方之間的關(guān)系屬股權(quán)代持關(guān)系，而應(yīng)認(rèn)定雙方之間系委托投資合同關(guān)系。

四、對(duì)于雙方當(dāng)事人之間存在委托收購(gòu)股權(quán)且代持關(guān)系還是借款關(guān)系均無(wú)直接書面證據(jù)的，法院將根據(jù)民事證據(jù)優(yōu)勢(shì)證據(jù)原則綜合各方面證據(jù)予以判斷。

案例檢索：薛惠玶與陸阿生、江蘇蘇浙皖邊界市場(chǎng)發(fā)展有限公司、江蘇明恒房地產(chǎn)開發(fā)有限公司委托代理合同糾紛案—最高人民法院(2013)民二終字第138號(hào)民事判決書

裁判要旨：雖然薛惠玶與陸阿生之間未簽訂委托收購(gòu)股權(quán)并代持股權(quán)的書面合同，但薛惠玶向陸阿生匯付款項(xiàng)的事實(shí)客觀存在。對(duì)該筆款項(xiàng)的性質(zhì)，陸阿生雖然主張為借款，但未能提供任何證據(jù)證明。一審判決綜合全部案件事實(shí)，依據(jù)優(yōu)勢(shì)證據(jù)原則認(rèn)定雙方之間存在薛惠玶委托陸阿生收購(gòu)股權(quán)并且代持股權(quán)的關(guān)系，理?yè)?jù)充分，并無(wú)不當(dāng)。

五、就目標(biāo)公司股權(quán)存在雙重代持法律關(guān)系的，隱名股東的“隱名股東”要求顯名的，經(jīng)過其名義股東及名義股東同意的，法院予以支持。

案例檢索：王成與安徽阜陽(yáng)華紡和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司股東資格確認(rèn)糾紛二審民事判決書—最高人民法院(2014)民二終字第185號(hào)

裁判要旨：本案中，和泰公司(目標(biāo)公司)工商登記顯示的三股東為華紡公司、和城公司及利鑫達(dá)公司。根據(jù)相關(guān)協(xié)議，華紡公司、和城公司與源遠(yuǎn)公司之間成立股權(quán)代持關(guān)系，前者為目標(biāo)公司的名義股東;而根據(jù)相關(guān)協(xié)議，王東、張某等自然人就涉案項(xiàng)目的開發(fā)權(quán)益及和泰公司的股權(quán)與源遠(yuǎn)公司亦成立股權(quán)代持關(guān)系，源遠(yuǎn)公司為名義出資人。雖然王成與和泰公司之間并不存在直接的出資關(guān)系，但一審中，華紡公司、和城公司、和泰公司表示，只要張輝、王成等實(shí)際投資人達(dá)成一致意見，其可以按源遠(yuǎn)公司的要求將剩余43%股權(quán)變更至源遠(yuǎn)公司指定的人員名下;利鑫達(dá)公司對(duì)此亦不持異議。一審判決認(rèn)定王成為和泰公司股東，確認(rèn)其享有和泰公司14.33%的股權(quán)，不違反公司法解釋三第24條第三款的規(guī)定，該項(xiàng)判決予以維持。（完）

延續(xù)閱讀股權(quán)代持：

股權(quán)代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資，是指實(shí)際出資人與他人約定，以該他人名義代實(shí)際出資人履行股東權(quán)利義務(wù)的一種股權(quán)或股份處置方式。在此種情況下，實(shí)際出資人與名義出資人之間往往僅通過一紙協(xié)議確定存在代為持有股權(quán)或股份的事實(shí)。如果說(shuō)股權(quán)代持還帶有一定模糊性的話，股權(quán)信托則是一個(gè)較早為人們所熟知并被很多信托投資公司應(yīng)用的概念。股權(quán)信托是指委托人將其持有的某公司的股權(quán)移交給受托人，或委托人將其合法所有的資金交給受托人，由受托人以自己的名義，按照委托人的意愿將該資金定向投資于某公司，受托人因持有某公司的股份而取得的收益，歸屬于委托人指定的受益人。雖然股權(quán)信托與股權(quán)代持都是委托人將股權(quán)委托給名義持有人持有，但股權(quán)代持相對(duì)于股權(quán)信托的概念外延要寬泛許多，如股權(quán)信托關(guān)注的是股權(quán)的收益，而股權(quán)代持則更多關(guān)注股權(quán)持有方式的隱蔽；股權(quán)信托注重信托人的具體管理運(yùn)作，而股權(quán)代持多注重股權(quán)的歸屬；股權(quán)信托可操作的空間受到很多限制，目前信托投資公司也多用于職工持股中，而股權(quán)代持方式有多種多樣，操作更加靈活。股權(quán)信托在證監(jiān)會(huì)的文件中多有涉及，也非本文重點(diǎn)，故在此不多贅述。