轉(zhuǎn)一篇上海律協(xié)關(guān)于《海外架構(gòu)中的離岸注冊(cè)地選擇與應(yīng)用》講座綜述

2012年8月28日下午2點(diǎn)，上海律協(xié)公司法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)在律協(xié)報(bào)告廳舉辦了“公司海外架構(gòu)中的離岸地選擇與應(yīng)用”講座。此次講座是公司法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)舉辦的第三次“公司法日”活動(dòng)，由公司法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員牟笛律師擔(dān)任主持，80多名律師參加。

一、講座背景

自1927年《巴拿馬公司法》開創(chuàng)世界上第一個(gè)離案法域以來(lái)，數(shù)量眾多的國(guó)家先后通過(guò)構(gòu)建靈活、開放的商業(yè)環(huán)境、完善的公司法體系、便捷的注冊(cè)程序以及寬松自由的外匯管理體系吸引投資者前往其所在地域開展公司業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)。經(jīng)過(guò)數(shù)十年的發(fā)展，離岸業(yè)務(wù)已經(jīng)成為公司法領(lǐng)域重要的組成部分，在境外投資、國(guó)際貿(mào)易、海外資本運(yùn)作、跨國(guó)并購(gòu)、個(gè)人財(cái)產(chǎn)規(guī)劃中均得到廣泛應(yīng)用。

為了使廣大公司法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員及對(duì)此有興趣的上海律師熟悉、了解離岸業(yè)務(wù)在公司法實(shí)踐中的運(yùn)用技巧，公司法業(yè)務(wù)研究會(huì)特將此問題作為第三次“公司法日”活動(dòng)的主題，邀請(qǐng)莫薩克馮塞卡律師行上海機(jī)構(gòu)首席代表陳東超先生作為主講嘉賓，為廣大律師介紹離岸業(yè)務(wù)的來(lái)龍去脈。

二、講座主要內(nèi)容

陳東超先生在講座的開始首先提到，廣大上海律師在以往的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)中可能大都接觸過(guò)離岸公司、離岸業(yè)務(wù)、離岸法律、離岸避稅、避稅港、避稅地等一系列詞語(yǔ)。然而，在傳統(tǒng)語(yǔ)境中，離岸業(yè)務(wù)往往與逃稅、法律規(guī)避等負(fù)面、灰色、陰暗、違法的詞匯聯(lián)系在一起。因此，此次講座的一個(gè)重要目的就是讓大家重新審視離岸業(yè)務(wù)，理解和發(fā)現(xiàn)這種特殊安排在法律服務(wù)中的特殊功用，摒棄對(duì)離岸業(yè)務(wù)的傳統(tǒng)偏見。講座分三個(gè)部分：首先是離岸業(yè)務(wù)的起源以及發(fā)展趨勢(shì)；其次主要離岸地的優(yōu)勢(shì)及其特征；再次則是結(jié)合案例進(jìn)一步探討離岸業(yè)務(wù)的實(shí)際操作方式。

1、離岸業(yè)務(wù)的起源及發(fā)展趨勢(shì)

法律意義上的離岸業(yè)務(wù)起源于1927的巴拿馬商業(yè)公司法。基于這部法律，國(guó)際商貿(mào)領(lǐng)域衍生出一系列的商業(yè)應(yīng)用模式——全球各地的商業(yè)組織或個(gè)人在離岸地設(shè)立公司，然后通過(guò)離岸公司的運(yùn)作幫助企業(yè)在跨境、投資貿(mào)易、資本運(yùn)作以及財(cái)產(chǎn)規(guī)劃中起到作用，幫助企業(yè)在全球化的發(fā)展中達(dá)成節(jié)稅、規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)、降低運(yùn)營(yíng)成本的目的。

自上世紀(jì)七八十年代，中國(guó)部分企業(yè)在涉足海外商業(yè)運(yùn)作的過(guò)程中接觸到離岸業(yè)務(wù)。但在那個(gè)時(shí)候，中國(guó)企業(yè)對(duì)離岸業(yè)務(wù)缺乏實(shí)際運(yùn)作經(jīng)驗(yàn)，理解也比較粗淺。直到2002年，隨著中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)招商銀行、浦東發(fā)展銀行、深圳發(fā)展銀行以及交通銀行四家商業(yè)銀行在大陸合法開展相關(guān)業(yè)務(wù)，離岸業(yè)務(wù)在中國(guó)才真正初步取得合法的身份。此后，離岸業(yè)務(wù)在中國(guó)迎來(lái)了一個(gè)快速發(fā)展期，但相關(guān)的問題也開始浮現(xiàn)。2009年，中國(guó)國(guó)家外匯管理總局針對(duì)此前離岸業(yè)務(wù)開展中的一些問題推出新規(guī)，對(duì)前述四家銀行以外的銀行開展的離岸業(yè)務(wù)作出規(guī)范。這一過(guò)程中，外匯總局將中資和外資銀行開設(shè)的離岸金融賬戶界定為NRA賬戶，具體指外國(guó)公司在中國(guó)開的外匯賬戶。此外，還提出了離岸賬戶OFA的概念，指的是由外國(guó)公司在中國(guó)開的離岸賬戶。兩種賬戶中，OFA離岸賬戶的資金運(yùn)作、外匯的劃轉(zhuǎn)以及資金的管理不受中國(guó)外匯局的監(jiān)管，而NRA賬戶則相反。經(jīng)由上述規(guī)制措施，我國(guó)規(guī)范離岸業(yè)務(wù)的法律框架初現(xiàn)雛形。

然而，離岸業(yè)務(wù)與離岸金融相比，是一個(gè)更大的概念，難免會(huì)出現(xiàn)現(xiàn)有體制無(wú)法覆蓋的盲區(qū)。華晨汽車等第一批在美國(guó)上市的企業(yè)在其上市過(guò)程中就采用了開曼離岸架構(gòu)，通過(guò)先私有化完成上市，繼而在上市后再完成國(guó)有化的特殊路徑安排，已經(jīng)成為業(yè)內(nèi)經(jīng)典的范例。在類似操作中，離岸業(yè)務(wù)涉及面顯然已經(jīng)超出了金融管控的范疇。在那以后，新浪、網(wǎng)易、金蝶等企業(yè)同樣充分利用了離岸屬地的離岸司法特性滿足各自的海外上市需求，在證券監(jiān)管領(lǐng)域成為突出的問題。再比如跨國(guó)并購(gòu)。此前我國(guó)一度采取“引進(jìn)來(lái)”的政策，海外并購(gòu)的案例非常有限，只有少量大型國(guó)企曾經(jīng)小試牛刀；自基本政策從“引進(jìn)來(lái)”調(diào)整為“走出去”后，大量民企也開始涉足海外并購(gòu)，礦產(chǎn)資源、酒莊、傳統(tǒng)制造業(yè)都是熱點(diǎn)目標(biāo)。再如國(guó)際貿(mào)易規(guī)劃、財(cái)產(chǎn)規(guī)劃以及中國(guó)企業(yè)到境外去投資，還有返程投資，這些都充分利用到離岸結(jié)構(gòu)。無(wú)論對(duì)實(shí)踐者還是管理者來(lái)說(shuō)，都是新問題。
總體而言，中國(guó)的離岸業(yè)務(wù)目前還處在比較初期的階段。以較為成熟的美國(guó)為例，早在1967美國(guó)稅務(wù)條例里就明確列舉了25個(gè)灰色避稅地，有條件的禁止美國(guó)公民在離岸地設(shè)立公司。而在同一個(gè)時(shí)間，中國(guó)離岸業(yè)務(wù)還處在尚未起步的階段。經(jīng)驗(yàn)的欠缺導(dǎo)致中國(guó)目前對(duì)離岸業(yè)務(wù)的法律規(guī)制集中在稅法這個(gè)極為有限的領(lǐng)域。外匯管理規(guī)定有所涉及，但非常粗淺。公司法領(lǐng)域則基本沒有涉及。因此，我國(guó)的法律還需要針對(duì)離岸業(yè)務(wù)作出持續(xù)的修改、完善，以順應(yīng)未來(lái)的發(fā)展趨勢(shì)?？梢灶A(yù)見的是，基于離岸業(yè)務(wù)的特殊性和復(fù)雜性，未來(lái)中國(guó)離岸業(yè)務(wù)監(jiān)管體系的形成將是個(gè)長(zhǎng)期博弈的過(guò)程。

2、主要離岸地的優(yōu)勢(shì)與特征

主要離岸地都具有一些共性，主要包括：
1）靈活開放的商業(yè)環(huán)境；
2）較為完善的公司法律體系；
3）主權(quán)國(guó)家；
4）較低的稅賦；
5）寬松自由的外部環(huán)境體系；
6）授權(quán)資本制度。

共性以外，各不同離岸地還體現(xiàn)出各自不同的個(gè)性。例如從離岸地的分工來(lái)看，百慕大和開曼主要是做資本運(yùn)作，占到其自身離岸業(yè)務(wù)70%以上的份額。出現(xiàn)這一現(xiàn)象的原因主要是百慕大和開曼被全球主要交易所所接受，從而取得特殊的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。2011年10月1日起，香港接受英屬維京群島公司的上市主體資格，這將引起主要離岸地新一輪的競(jìng)爭(zhēng)。再比如巴拿馬、塞浦路斯、毛里求斯的功能以船舶或船籍登記地為主。這首先是因?yàn)槠淞⒎ㄆ鹾虾竭\(yùn)業(yè)規(guī)避航運(yùn)風(fēng)險(xiǎn)的需求，其次也是因?yàn)槠溽槍?duì)航運(yùn)業(yè)提供了特殊的稅務(wù)優(yōu)惠。此外，巴拿馬之所以為航運(yùn)業(yè)所熱衷，還因?yàn)槠浞奖阃？?，具有天然的地理?yōu)勢(shì)。

英屬維京群島、塞舌爾和薩摩亞之所以在國(guó)際貿(mào)易和投資領(lǐng)域占有一席之地，是得益于其免稅政策。此外，上述法域不要求審計(jì)和報(bào)稅的特點(diǎn)也大大簡(jiǎn)化了公司運(yùn)營(yíng)、維護(hù)成本，為投資者青睞。最后，保密公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的硬性規(guī)定同樣對(duì)投資人產(chǎn)生巨大的吸引。

美國(guó)的內(nèi)華達(dá)州和特拉華州是個(gè)比較特殊的地方，州法律規(guī)定，只要滿足一定條件可以免除稅務(wù)，所以在這里注冊(cè)而不跟美國(guó)當(dāng)?shù)貥I(yè)務(wù)往來(lái)的情況下可以進(jìn)行免稅。依托美國(guó)巨大的經(jīng)濟(jì)體，內(nèi)華達(dá)州和特拉華州都成為離岸版圖上重要的地區(qū)。與之類似的離岸法域還包括英國(guó)的馬恩島、澤西、格恩西，歐洲的盧森堡、列支敦士登，以及馬紹爾等。

總體而言，不同離岸地都具有自身獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)，無(wú)法一概而論。因此，在搭建離岸架構(gòu)、選擇離岸地點(diǎn)的過(guò)程中應(yīng)緊密結(jié)合自身商業(yè)需求進(jìn)行挑選。此外，以下方面也值得特別注意：

1）嚴(yán)格履行注冊(cè)地法律要求；
2）規(guī)避關(guān)聯(lián)交易行為；
3）避免濫用稅收協(xié)定；
4）注意法律對(duì)資本弱化的規(guī)定；
5）關(guān)注國(guó)際社會(huì)反洗錢的監(jiān)管。

3、案例討論

案例一：國(guó)際貿(mào)易

傳統(tǒng)貿(mào)易往往是國(guó)內(nèi)客戶和國(guó)外客戶開展的兩地貿(mào)易，但隨著匯率、國(guó)際供需、國(guó)內(nèi)外貿(mào)政策以及增值稅的不斷調(diào)整，貿(mào)易公司不得不選擇一些合理合法的避稅途徑。其中，三角貿(mào)易是一種常見選擇。具體而言，首先在海外設(shè)立一家離岸公司，離岸公司在離岸銀行開戶，離岸公司收取的是外匯，支付的也是外匯，收和付不受中國(guó)外匯管理局的監(jiān)管。如果出口，國(guó)外賬戶TT到離岸賬戶，離岸賬戶再電匯到國(guó)內(nèi)來(lái)。通過(guò)三角貿(mào)易的結(jié)構(gòu)可以把一部分利潤(rùn)轉(zhuǎn)移到離岸公司里，這樣國(guó)內(nèi)的利潤(rùn)減少了稅就少了；而離岸公司的利潤(rùn)要看離岸地當(dāng)?shù)氐姆梢?guī)定看是否要交稅。但這樣的結(jié)構(gòu)需要確保三個(gè)問題：

1）兩家公司不能有關(guān)聯(lián)關(guān)系；
2）轉(zhuǎn)讓定價(jià)要合理；以及
3）注意外匯管制問題，節(jié)流資金如何匯回的問題。

與會(huì)律師提問：關(guān)于關(guān)聯(lián)交易那一塊，離岸公司可不可以不是買賣關(guān)系，而是咨詢類關(guān)系？
答：可以，但實(shí)際操作會(huì)遇到一些問題。因?yàn)樗绻皇琴Q(mào)易對(duì)象的話，國(guó)內(nèi)規(guī)定咨詢費(fèi)超過(guò)5%就要交稅了，稅率為10%，因此實(shí)際操作會(huì)有很大的問題。

案例二：跨境投資

一般會(huì)在海外設(shè)立個(gè)離岸公司，通過(guò)離岸公司對(duì)大陸投資，取得的利潤(rùn)匯到離岸公司，離岸公司再匯回母公司。香港目前是投資大陸的第一選擇。因?yàn)椋?br />
1）在香港資本投資產(chǎn)生的利潤(rùn)免稅；
2）所得稅根據(jù)來(lái)源地來(lái)征稅，所以很大程度上可以豁免；
3）與大陸之間訂有互免協(xié)議，優(yōu)惠的稅務(wù)協(xié)定比較多。

跨境投資的典型架構(gòu)如下：

需要提醒的是，律師幫客戶做結(jié)構(gòu)時(shí)不能單純的考慮離岸結(jié)構(gòu)，還要考慮避免雙重征稅，甚至考慮到自貿(mào)區(qū)、自貿(mào)協(xié)定的使用。通常從俄羅斯出來(lái)的利潤(rùn)需要征收20%的所得稅，但俄羅斯對(duì)塞浦路斯有優(yōu)惠，免稅。而塞浦路斯所得稅4.5%，由于塞浦路斯和香港的協(xié)定，到香港后總共只交了4.5%的稅，最后利潤(rùn)不必再到大陸來(lái)，直接投資其他境外項(xiàng)目。

案例三：海外資本上市

這個(gè)案例中的公司最早是中外合資企業(yè)。搭建離岸架構(gòu)的過(guò)程中，第一步在英屬維京群島設(shè)立公司，通過(guò)英屬維京群島收購(gòu)國(guó)有控股股權(quán)，還有澳大利亞控股股權(quán)，最后英屬維京群島百分之百持有中外合資企業(yè)股權(quán)，由原來(lái)中外合資變成外商投資，完成第一步資產(chǎn)管理的過(guò)程。開曼公司同時(shí)成立，進(jìn)行股權(quán)置換，當(dāng)時(shí)和國(guó)內(nèi)公司沒有任何關(guān)聯(lián)，把英屬維京群島的股權(quán)克隆到開曼，最后在美國(guó)上市。

案例四：跨國(guó)并購(gòu)

并購(gòu)交易要兼顧交易成本和交易風(fēng)險(xiǎn)。通常像百事這種對(duì)國(guó)內(nèi)公司進(jìn)行交易會(huì)有很多手續(xù)，但他使用一種巧妙的方式，用瓶裝公司換康師傅香港50%的股權(quán)，同時(shí)康師傅以香港50%的股權(quán)換到了百事瓶裝公司，這些只需要手續(xù)：百事可樂FEB離岸公司辦理一個(gè)上市公司的50%的股權(quán)交割，發(fā)生在開曼，再把CBL公司100%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給康師傅，這個(gè)是在英屬維京群島完成。

案例五：財(cái)產(chǎn)規(guī)劃

在財(cái)產(chǎn)規(guī)劃場(chǎng)合，客戶的期待通常包括三個(gè)方面：一是規(guī)劃合理的財(cái)產(chǎn)結(jié)構(gòu)；二是規(guī)避稅收，規(guī)避國(guó)內(nèi)稅收和移民目標(biāo)國(guó)稅收；三是財(cái)產(chǎn)安全。因此，離岸公司和信托、基金就有了用武之地。下圖是一個(gè)資產(chǎn)管理的過(guò)程，首先通過(guò)國(guó)際信托的形式在海外設(shè)立了一家英屬維京群島公司，然后設(shè)立一家新加坡公司，收購(gòu)中方60%的股權(quán)，然后通過(guò)收購(gòu)香港公司再進(jìn)行并購(gòu)，最后由新加坡公司持有100%股權(quán)。通過(guò)這樣的結(jié)構(gòu)達(dá)到了控制權(quán)的轉(zhuǎn)移。

三、結(jié)語(yǔ)

通過(guò)此次活動(dòng)，參會(huì)上海律師對(duì)離岸架構(gòu)的安排活動(dòng)有了初步的了解。近3小時(shí)的演講結(jié)束后，許多聽眾仍然意猶未盡，繼續(xù)與陳東超先生就演講中未涉及的問題交流心得。

（上海律協(xié)公司法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)供稿）
（注：以上嘉賓觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）

報(bào)：全國(guó)律協(xié)會(huì)長(zhǎng)；上海律協(xié)會(huì)長(zhǎng)、副會(huì)長(zhǎng)
發(fā)：各業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任